[폭력행위등처벌에관한법률위반 ][하집1995-2, 511]
[1] 평상시 주거용으로 사용되나 특별 손님이 올 경우 식사 장소로 제공되는 음식점의 내실에 도청장치를 설치한 경우, 주거침입죄의 성립 여부(적극)
[2] 불법선거운동 적발을 위하여 타인의 주거에 도청장치를 설치한 경우, 정당행위에 해당하지 않는다고 한 사례
[1] 주거침입죄에 있어서 주거자의 승낙은 위계나 폭행 등의 방법에 의하지 아니한 하자 없는 승낙이어야 하고, 그 승낙의 여부는 주변 사정에 따라 추정되어질 수도 있다 할 것인바, 피고인들이 비록 손님으로 가장하여 피해자의 승낙하에 위 내실에 들어갔으나 피해자가 일반적으로 공개된 장소가 아닌 자신들의 주거로 활용하고 있는 내실에 피고인들이 도청기를 설치하려는 것을 알았다면 피고인들이 위 내실에 들어가는 것을 승낙하였으리라고는 보여지지 아니하므로 그 승낙은 위계에 의하여 이루어진 피해자의 진정한 의사에 반하는 것이라고 할 것이고, 또한 피해자의 주거로 사용되는 방에 도청기를 설치하는 행위는 당시 도청행위에 대한 처벌규정이 없이 그 도청행위가 형벌을 부과할 수 있는 범죄행위는 아니라 할 것이지만 그 도청행위는 주거자의 평온을 현저히 침해하는 불법행위에는 해당한다 할 것이며, 피고인들이 그와 같이 불법한 목적으로 피해자의 주거에 침입한 이상 피고인들의 행위는 주거침입죄에 해당한다.
[2] 불법선거운동 적발을 위하여 타인의 주거에 도청장치를 설치한 경우, 정당행위에 해당하지 않는다고 한 사례.
피고인 1외 2인
피고인들
변호사 최종우 외 1인
서울지법 1995. 3. 21. 선고 92고단11296 판결
원심판결을 파기한다.
피고인들을 각 벌금 900,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
피고인들의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인들은 이 사건 음식점에 주인의 명시적인 승낙을 받고 손님으로서 들어간 것이며, 피고인들의 이 사건 도청기의 설치로 주거자의 평온을 해한 바도 없으며 해할 위험성도 없었고, 피고인들의 이 사건 도청행위는 기관장들의 불법 모의행위를 적발하고 그 불법을 고발하려는 정의감에서 이루어진 것이며 도청행위에 대한 처벌규정도 없으므로 피고인들이 불법한 목적으로 이 사건 음식점에 침입한 것으로 볼 수도 없으며, 피고인 1은 이 사건 진행 과정에서 공모관계에서 탈퇴하였을 뿐만 아니라 피고인들의 이 사건 도청행위는 위와 같은 이유에서 이루어진 정당행위에 해당함에도 원심은 피고인들이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정하고, 주거침입죄 및 정당행위에 대한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으며, 둘째 피고인들에 대한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 데 있다.
그러므로 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 도청기를 설치한 장소는 이 사건 음식점의 내실로서 위 내실은 평상시에는 위 음식점 주인의 동생 내외인 공소외 1과 공소외 2의 주거로 사용되며 특별한 손님들이 오는 경우에만 손님들이 음식을 먹을 수 있는 장소로 제공되어 온 사실이 인정되며, 한편 주거침입죄에 있어서 주거자의 승낙은 위계나 폭행 등의 방법에 의하지 아니한 하자 없는 승낙이어야 하고, 그 승낙의 여부는 주변 사정에 따라 추정되어질 수도 있다 할 것인바, 이 사건 피고인들이 비록 손님으로 가장하여 피해자의 승낙하에 위 내실에 들어갔으나, 피해자가 일반적으로 공개된 장소가 아닌 자신들의 주거로 활용하고 있는 내실에 피고인들이 도청기를 설치하려는 것을 알았다면 피고인들이 위 내실에 들어가는 것을 승낙하였으리라고는 보여지지 아니하므로 위 승낙은 위계에 의하여 이루어진 피해자의 진정한 의사에 반하는 것이라 할 것이고, 또한 피해자의 주거로 사용되는 방에 도청기를 설치하는 행위는 이 사건 당시 도청행위에 대한 처벌규정이 없어 위 도청행위가 형벌을 부과할 수 있는 범죄행위는 아니라 할 것이지만 위 도청행위는 주거자의 평온을 현저히 침해하는 불법행위에는 해당한다 할 것이며, 피고인들이 위와 같이 불법한 목적으로 피해자의 주거에 침입한 이상 피고인들의 이 사건 행위를 주거침입죄에 해당하는 것으로 본 원심의 판단은 옳고 위 항소논지는 이유 없다.
또한 위에서 본 증거에 의하면 피고인 1은 비록 이 사건 음식점에는 들어가지 않았으나 피고인 2, 3과 범행 초기부터 이 사건 범행에 대하여 모의를 하고 위 피고인 2, 3이 도청하여 온 녹음테이프를 함께 들으며 대화자를 특정하여 주는 등 범행에 가담한 사실이 인정되므로 이 부분 항소논지 역시 이유 없다.
다음으로 피고인들의 이 사건 행위가 정당행위에 해당하는지 여부에 대하여 살피건대, 무릇 정당행위가 인정되기 위하여는 그 행위의 동기나 목적의 정당성뿐만 아니라 그 행위의 수단이나 방법은 상당성, 보호법익과 침해이익과의 법익균형성, 긴급성, 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것인바, 피고인들의 이 사건 범행이 비록 불법선거운동의 적발을 목적으로 이루어진 것이라 하더라도, 이 사건과 같이 타인의 주거에 도청장치를 설치하는 행위는 그 수단, 방법의 상당성을 결하는 것으로서 사회상규에 반하는 행위라 할 것이므로 피고인들의 이 사건 행위가 정당행위에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 옳고 위 항소논지 역시 이유 없다.
다만 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 이 사건 관련자들에 대한 처분 결과 및 피고인들의 연령, 성행, 전과, 직업과 환경 그리고 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건들을 참작하여 보면 원심이 피고인들에게 선고한 형량은 너무 무겁다고 인정되므로, 이 점에서 원심판결은 부당하고 피고인들의 항소는 이유 있다.
이에 이 법원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판시와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제319조 제1항, 제30조(각 벌금형 선택), 벌금등임시조치법 제4조 제1항
2. 노역장유치
3. 가납명령
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.