취소

포항시 남구 00 />

소송대리인 변호사 000

2. 소송비용은 피고가 부담한다 .

가. 원고는 2009. 7. 17. 피고에게, 학교보건법에서 정한 학교환경위생정화구역 중 상대정화구역 내에 위치한 원고 소유의 포항시 남구 00 00리 지상 3층 건물 중 2 층 일부 232. 03m ( 이하 ' 이 사건 영업장 ' 이라 한다 ) 에서 노래연습장을 운영하기 위하여 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설 해제신청을 하였다 .

나. 이에 대하여 피고는 2009. 7. 31. 원고에게 학교보건법 제6조 제1항 단서의 규정에 의하여 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설이 금지되었음을 이유로 위 신청을 불허하였다 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라 한다 ) .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증 ( 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다 ) 의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 추장 ( 1 ) 피고는 이 사건 처분을 함에 있어서 행정절차법 제23조 소정의 처분사유 제시의무를 위반하였다 .

( 2 ) 00 고등학교는 아직 예정부지만 정해져 있어 현실적인 학교환경위생에 영향 없는 점, 노래연습장의 주된 영업시간은 학생들의 등 · 하교 시간과 중복되지 않는 점, 이 사건 영업장의 인근 지역은 모두 상가여서 학생들이 밀집하여 거주하는 것도 아닌 점 .

위 학교 예정부지에서 이 사건 영업장이 거의 보이지 않는 점, 주변에 모텔이 영업중인 점 등에 비추어 이 사건 처분은 재량권을 일탈 · 남용한 것으로서 위법하다 .

나. 관계법령

별지 기재와 같다 .

다. 인정사실 ( 1 ) 이 사건 영업장은 일반상업지역으로 OO 고등학교 설립예정지 ( 이하 ' 이 사건 학교부지 ' 라고 한다 ) 경계선으로부터 직선거리로 165m 떨어진 편도 2차선 도로변에 있으며, 이 사건 학교부지를 중심으로 한 상대정화구역 200m 반경의 끝자리 경계부근에 위치하고 있다 .

( 2 ) 이 사건 영업장이 있는 건물 3층에는 당구장이 영업중이고, 이 사건 영업장 북동쪽에는 이 사건 학교부지 설정 · 공고일인 2003. 1. 9. 이전에 건축허가를 받아 영업중인 00 모텔이, 상대정화구역 외인 도로 맞은편에는 상당수의 노래연습장, 당구장, 게임장, 모텔, 유흥주점, 단란주점 등이 밀집해 있다 . ( ③ ) 이 사건 영업장에서 이 사건 학교부지로 가는 길에는 연립주택, 원룸 등이 산발적으로 들어서 있고 아직 나대지로 있는 토지가 상당히 여러 군데 있으며, 현재 이 사건 학교부지는 텃밭으로 사용되고 있다 .

( 4 ) 피고는 2005. 3. 18. 이 사건 학교부지 경계선으로부터 직선거리로 160m 떨어진 포항시 남구 00 00리 지상 5층 건물 763. 36m에 대하여, 현재 실제로 운영되고 있지는 않으나 여관 운영을 할 수 있도록 금지행위 및 시설을 해제해 주었다 . ( 5 ) 피고는 2005. 5. 24. 이 사건 학교부지 상대정화구역 내 다른 장소에 대하여 노래연습장 운영을 위한 금지행위 및 시설해제 신청을 거부한 적이 있다 . ( 6 ) 현재 ○○고등학교의 개교에 대한 구체적인 계획은 없는 상태이다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 4호증, 을 제2, 4 내지 7호증의 각 기재, 이 법원

의 현장검증 결과, 변론 전체의 취지

라. 판단

( 1 ) 절차적 위법 여부

행정절차법 제23조 제1항은 행정청은 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다고 규정하고 있는바, 일반적으로 당사자에게 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것이 된다고 할 수 없다 ( 대법원 2002. 5. 17. 선고 2000두8912 판결 참조 ) .

앞서 본 바에 의하면, 피고가 학교보건법 제6조 제1항 단서에 의하여 학교환경위생 정화위원회의 심의 결과 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설을 금지하기로 결정되었음을 명시하여 이 사건 처분을 한 사실을 인정할 수 있는바, 원고로서는 자신의 신청이 장래 ①① 고등학교 학생들의 학습 및 학교보건위생에 나쁜 영향을 줄 것이라는 학교환경위생정화위원회의 심의결과에 따라 학교보건법 제6조 제1항에 근거하여 불허된 것임을 알 수 있었다고 할 것이다 .

따라서, 이 사건 처분은 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유가 제시된 것으로 볼 수 있고, 피고가 이 사건 처분의 구체적 사유를 제시하지 않았다는 사정만으로 이 사건 처분이 행정절차법 제23조를 위반한 절차적 하자가 있다고 할 수 없으므로 , 원고의 이 부분 주장은 이유 없다 .

( ② ) 재량권 일탈 · 남용 여부

학교보건법 제6조 제1항 단서의 규정에 의하여 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생 정화구역 안에서의 금지행위 및 시설의 해제신청에 대하여 그 행위 및 시설이 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는 것인지의 여부를 결정하여 그 금지행위 및 시설을 해제하거나 계속하여 금지 ( 해제거부 ) 하는 조치는 교육감 또는 교육감이 위임한 자의 재량행위에 속하는 것으로서, 그것이 재량권의 범위를 일탈 · 남용하여 위법하다고 하기 위하여는 그 행위 및 시설의 종류나 규모, 학교에서의 거리와 위치는 물론이고, 학교의 종류와 학생 수, 학교주변의 환경, 그리고 그 행위 및 시설이 주변의 다른 행위나 시설 등과 합하여 학습과 학교보건위생 등에 미칠 영향 등의 사정과 그 행위나 시설이 금지됨으로 인하여 상대방이 입게 될 재산권 침해를 비롯한 불이익 등의 사정 등 여러 가지 사항들을 합리적으로 비교 · 교량하여 신중하게 판단하여야 한다 ( 대법원 2004. 4. 23. 선고 2004두206 판결 참조 ) .

이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 ,

즉 이 사건 영업장은 상대정화구역의 끝 부분 경계선에 위치하고 있을 뿐만 아니라 , 이 사건 영업장의 주변 상황에 비추어 볼 때 이 사건 학교부지와는 어느 정도 구분된 상권에 속하는 것으로 판단이 되는 점, 이 사건 학교부지에서 이 사건 영업장의 출입문 및 내부는 물론 이 사건 영업장이 들어서 있는 건물 자체도 다른 건물에 가려져 잘 보이지 않을 뿐만 아니라 영업으로 인한 소음이 들릴 가능성도 전혀 없어 학생들에게 직접적으로 영향을 미칠 위험이 적은 점, 이 사건 영업장 인근은 유흥업소가 밀집된 상가지대를 형성하고 있을 뿐만 아니라 이미 다른 노래연습장들이 영업중이어서 이 사건 영업장에서 노래연습장의 영업을 금지한다고 하더라도 학교환경위생 보호에 별다른 실효성을 기대하기는 어려운 점, 이 사건 영업장 주변은 주거가 밀집된 지역도 아닌데다가, 지금으로서는 학생들의 주통학로가 될 것인지 여부도 불투명한 점, 현재 00고 등학교는 부지만 선정되어 있을 뿐 구체적인 개교 계획도 없는 상태인 점, 비록 현재 여관이 운영되고 있지는 않지만, 피고는 이 사건 영업장보다 이 사건 학교부지에 더 가까운 인근에 여관 운영을 하도록 허가해주어 언제든지 그 부지에서 여관이 운영될 수 있는 점. 그 밖에 원고가 소유 건물을 필요에 따라 이용하지 못하는 손해 등 모든 사정을 종합적으로 감안할 때, 원고의 노래연습장 영업을 허용하는 것이 장래 00고등학교 학생들의 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 줄 우려는 그다지 크지 않은 반면, 위 영업을 금지함으로써 원고에게 미치는 재산권의 침해 등 불이익은 매우 크다고 볼 것이므로, 이 사건 처분은 공익과 사익 사이의 비교 · 교량을 그르쳐 재량권을 일탈 · 남용한 것으로 위법하다 .

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사 민병국

판사유지현

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