1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증거가 없다고 하여 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

2. 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐만 아니라 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 하고, 나아가 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 잘못이라고 할 수 없다

(대법원 2011. 1. 27. 선고 2009도10701 판결 등 참조). 이 사건에서 공소사실과 달리 피고인이 G으로부터 차용금 명목으로 돈을 편취하였음을 인정할 경우 그에 대응할 피고인의 방어방법이 달라질 수밖에 없어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보일 뿐만 아니라, 기록에 비추어 보면, 원심이 직권으로 피고인이 G으로부터 차용금 명목으로 돈을 편취하였음을 인정하지 아니한 것이 현저하게 정의와 형평에 반한다고 볼 수도 없다.

따라서 원심이 피고인이 G에게 병원 장례식장 영업권을 주겠다는 취지로 기망행위를 하였는지에 관하여만 판단하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 공소장변경에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.

3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

참조판례