가. 원고는 경남 창녕군 B에서 'C'라는 상호로 부동산중개업을 하던 공인중개사로서, 2017. 8. 4. 매도인 D과 매수인 E가 체결한 경남 의령군 F 답 582M에 관한 매매계약을 중개하였다(이하 각 '이 사건 토지', '이 사건 매매계약').

나. 피고는 이 사건 매매계약에 관하여 매매대금이 6,500만 원으로 기재된 계약서(갑 3, 이하 '제1계약서')와 6,000만 원으로 기재된 계약서(갑 13 및 을 7이하 '제2계약 서')가 작성된 사실을 확인하였다.

다. 피고는 2018. 5, 2. 원고에게 공인중개사법 제26조 제3항 위반을 이유로 같은 법 제38조 제2항 제7호에 따라 중개사무소 개설등록을 취소하였다(이하 '이 사건 처분'). 라. 원고는 2018. 5. 14. 경상남도행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 2018. 6. 27. 심판청구가 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 ~ 3, 10 ~ 13, 을 1 ~ 5, 7, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분이 적법한지

가. 원고 주장

1) 처분사유 부존재

D과 E는 양도소득세 신고 대상인 이 사건 토지의 매매대금을 6,000만 원으로, 그 지상 시설물(이하 '이 사건 시설물) 가액을 500만 원으로 하여 매매대금을 합계 6,500만 원으로 정하고, 그 중 6,000만 원에 대해서만 양도소득세 신고를 하기로 합의하여 제1계약서를 작성하였다. 제2계약서는 원고의 관여 없이 매매계약 당사자인 D과 E가 한 합의에 따라 양도소득세 신고를 위하여 법무사가 작성한 것이다. 그러므로 원고는 거래계약서를 작성할 때 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하지 않았으며, 서로 다른 2 이상의 거래계약서를 작성한 사실이 없다.

2) 재량권 일탈·남용

원고는 이 사건 매매계약을 중개하면서 당사자 의사를 반영하여 거래계약서를 작성하였을 뿐이고, 피고가 주장하는 업무정지 및 과태료 등 처분에 해당하는 위법행위를 하지 않았으며, 공인중개사무소를 개설한 이후 공인중개사법을 위반한 적이 없는 점, 이 사건 처분으로 원고가 받는 불이익이 큰 점을 고려하면, 이 사건 처분은 비례원칙을 위반한 것으로 재량권의 한계를 일탈하여 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 처분사유가 존재하는지

가) 서로 다른 2 이상의 거래계약서를 작성하였는지

(1) 제1, 2계약서가 '서로 다른 2 이상의 거래계약서'에 해당하는지

앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의해 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 제1, 2계약서는 공인중개사법 제26조 제3항에 정한 '서로 다른 2 이상의 거래계약서'에 해당한다.

(가) 제1계약서는 표제가 '부동산(토지) 매매 계약서'이다. 제1계약서 본문에는 '매도인과 매수인 쌍방은 아래 표시 부동산에 관하여 다음 계약 내용과 같이 매매계약을 체결한다.'라고 기재되어 있고, 그 아래 '1. 부동산의 표시' 란에는 이 사건 토지의 지번, 지목, 면적이 기재되어 있다. 매매대금은 6,500만 원으로, 매매계약 체결일은 2017. 8. 4.로 기재되어 있고, 특약사항 제5조에는 '양도소득세 신고는 6,000만 원으로 하며, 양도소득세 신고에 관한 조건은 매도인과 매수인 간에 합의된 사항이므로 공인중개사에게는 책임을 부담시키지 않는다.'라는 내용이 기재되어 있다.

제2계약서는 표제가 '부동산 매매 계약서'이다. 매매목적물인 '부동산의 표 시'와 매매계약 체결일은 제1계약서와 동일하게 기재되어 있으나, 매매대금은 6,000만 원으로 기재되어 있다.

위와 같은 계약서 기재내용에 따르면 제1, 2계약서는 동일한 중개대상물(이 사건 토지)에 관하여 매매대금 액수를 달리하여 작성된 것으로 '서로 다른 2 이상의 거래계약서'에 해당한다.

(나) 원고는, D과 E가 이 사건 매매계약을 체결하면서 이 사건 시설물 가액을 500만 원으로 정하였고, 제1계약서의 매매대금에는 시설물 매매대금 500만 원이 포함되어 있으며, 이 때문에 제1계약서 특약사항 제5조에 '양도소득세 신고는 6,000만 원으로 한다'는 내용을 기재한 것이라는 취지로 주장한다. 그리고 제1계약서 특약사항란 아래에는 손글씨로 '냉장고, 농기구 일체, 가스, 전기, 에어컨은 매수인 소유로 하며, 스카이는 매수인이 이전해가기로 한다. 지상물 일체 포함한다.'라고 적혀 있기는 하다.

그러나 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 위와 같이 손글씨로 적은 부분은, 매매대금이 6,500만 원으로 정해진 이 사건 토지에 부수하여 이 사건 시설물도 매수인 소유로 한다는 취지에 불과한 것으로 보인다. 이 사건 매매계약 과정에서 이 사건 시설물의 매매대금이 따로 책정되었다거나, 제2계약서의 매매대금은 제1계약서의 매매대금에서 시설물 매매대금을 뺀 것이라는 원고 주장은 믿기 어렵다.

① 원고 주장대로라면 제1계약서 특약사항란 등에 이 사건 토지와 시설물 가격을 각각 명시하였어야 하고, 또 그것이 양도소득세 신고와 관련된 문제를 가장 간명하게 해결하는 방법으로 보인다. 그런데 제1계약서 어디에서도 이 사건 시설물 매매대금에 관한 내용을 찾아볼 수 없고, 달리 매매계약 당사자들이 시설물 매매대금에 관하여 협의 또는 합의한 사실을 인정할 증거도 없다.

② 오히려 원고가 작성한 제1계약서 특약사항 제5조는 '양도소득세 신고는 6,000만 원으로 하며, 양도소득세 신고에 관한 조건은 매도인과 매수인 간에 합의된 사항이므로 공인중개사에게는 책임을 부담시키지 않는다.'라고 정하고 있다. 이는 그 문언에 비추어 볼 때, 양도소득세와 관련하여 이 사건 매매대금을 6,000만 원으로 신고하는 것이 속칭 다운계약서 작성 등 탈법적인 방법에 따라 이루어질 것을 염두에 둔 조항으로 보인다. 원고 주장에 따를 경우 '공인중개사에게는 책임을 부담시키지 않는다.'와 같은 특약사항을 둘 이유가 없어 보인다. 3 특약사항 제5조는 인쇄된 것인 반면, 이 사건 시설물에 관한 조항은 그 아래에 손글씨로 적혀 있어 원고가 컴퓨터 등을 이용하여 특약사항 제5조를 포함한 제1계약서 초안을 작성·출력한 이후에 매매계약 당사자들의 요구로 기재한 것으로 보인다. 이에 비추어 보더라도 특약사항 제5조는 이 사건 시설물의 소유권 이전과는 무관한 것으로 보인다.

(2) 원고가 제2계약서를 작성했다고 볼 수 있는지

앞서 든 증거에 갑 14, 을7, 증인 E의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 제2계약서 역시 원고가 작성한 것으로 볼 수 있다.

① 제1계약서 특약사항 제5조에는 '양도소득세 신고는 6,000만 원으로 한 다.'라고 기재되어 있어, 양도소득세 신고를 위한 매매대금 6,000만 원으로 된 매매계약서가 추가로 작성될 것이 예정되어 있다. 그리고 원고가 제1계약서를 직접 작성하고 매도인 D을 대리하여 이 사건 매매계약을 체결하기까지 한 점 등에 비추어 보면(제1계약서 작성 당시 매도인 D은 참석하지 않았다), 원고 역시 그와 같은 사정을 잘 알고 적어도 추가 계약서 작성을 용인하였음을 알 수 있다.

② 제2계약서를 직접 작성한 것은 법무사이나, 당시 G와 H이 참여해 그 작성에 관여하였다. 그리고 원고 주장에 따르더라도 G와 HH은 원고의 위임 또는 위탁에 따라 이 사건 매매계약 중개업무를 보조한 사람이다. 그렇다면 원고는 적어도 원고의 이 사건 매매계약 중개업무를 보조한 G와 H을 통해 법무사와 함께 제2계약서를 작성하였다고 보는 것이 타당하다.

(3) 그렇다면, 원고가 서로 다른 2 이상의 거래계약서를 작성하였다는 처분사유는 인정된다.

나) 거래계약서에 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하였는지 앞서 본 사실관계에 의하면, 제2계약서에는 거래금액이 거짓으로 기재되어 있고, 이는 원고가 작성한 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 부분 처분사유도 인정된다.

2) 재량권을 일탈·남용하였는지

가) 관련 법리

공인중개사법 제26조 제3항, 제38조 제2항 제7호, 제39조 제1항 제11호 규정을 종합하면, 개업공인중개사가 같은 법 제26조 제3항을 위반하여 거래계약서에 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 2 이상의 거래계약서를 작성한 경우, 등록관청은 중개사무소 개설등록을 취소하거나 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다. 공인중개사법 제39조 제2항의 위임을 받은 공인중개사법 시행규칙 제25조 제1항 [별표2] 12호는 법 제38조 제2항 각 호의 어느 하나를 최근 1년 이내에 1회 위반한 경우 업무정지 6월의 제재처분을 하도록 기준을 정하고 있고, 같은 조 제2항은 등록관청은 위반행위의 동기 · 결과 및 횟수 등을 참작하여 제1항의 규정에 따른 업무정지기간의 2분의 1 범위 안에서 가중 또는 감경할 수 있다고 정하고 있다. 이에 비추어 공인중개사법 제26조 제3항을 위반한 데 따른 제재처분은 재량행위에 해당한다.

제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 위반의 정도, 처분에 의하여 달성하려는 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 판단하여야 한다 (대법원 2018. 5. 15. 선고 2016두57984 판결 등 참조).

나) 이 사건의 경우

앞서 든 증거와 갑 4, 5, 7, 8, 변론 전체의 취지에 의해 인정할 수 있는 아래 사정을 종합하면, 원고의 공인중개사법 제26조 제3항 위반행위에 대하여 위 법이 정한 처분 중 가장 무거운 중개사무소 등록취소를 선택한 이 사건 처분은 재량권 범위를 일탈·남용하여 위법하므로 취소되어야 한다. 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

(1) 피고는 이 사건 처분을 하면서 공인중개사법 제26조 제3항 위반, 즉 거래계약서에 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 2 이상의 거래계약서를 작성한 것을 처분사유로 삼았다. 앞서 본 법령 규정에 따르면 이는 특별한 사정이 없는 한 공인중개사법 시행규칙 제25조 제1항 [별표 2] 12호에 정한 위반행위로서, 그에 대한 처분 기준은 업무정지 6월이다.

(2) 피고는, 원고가 ① 이 사건 매매계약 중개 과정에서 중개대상물 확인·설명을 성실 · 정확하게 하지 않았던 점, ② 거래계약서를 작성하는 때에 중개대상물 확인설명서를 작성 · 교부하지 않은 점, ③ 이 사건 토지에 접한 도로에 관하여 거짓된 언행 그 밖의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 한 점, ④ 공인중개사 자격증을 양도 또는 대여한 점 등을 고려할 때, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것이 아니라는 취지로 주장한다.

그러나 위와 같은 사실은 피고가 이 사건 처분사유로 삼은 것도 아닐 뿐만 아니라, 이 사건에서 피고가 제출한 증거만으로는 그와 같은 사실을 인정하기에도 부족하다(피고가 위와 같은 위반행위를 이유로 원고에게 과태료 부과 등 별도의 제재처분을 한 적도 없다).

(3) 피고는 또 (2)항과 같은 이유로, 원고에게 공인중개사법 제38조 제1항 제8호(최근 1년 이내에 이 법에 의하여 2회 이상 업무정지처분을 받고 다시 업무정지처분에 해당하는 행위를 한 경우) 또는 같은 법 제38조 제2항 제10호(최근 1년 이내에 이법에 의하여 3회 이상 업무정지 또는 과태료의 처분을 받고 다시 업무정지 또는 과태료의 처분에 해당하는 행위를 한 경우)에 정한 등록취소 사유를 인정할 수 있다고 주장한다.

그러나 원고에게 위 각 규정에 정한 처분 전력이 있다는 사실은 피고가 처분사유로 삼은 적이 없는 것이다. 나아가 원고가 (2)항 ①~④와 같은 행위로 업무정지 또는 과태료 처분을 받은 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고에게 위와 같은 등록취소 사유가 있다고 볼 수도 없다.

오히려 원고는 이 사건 처분 전에는 공인중개사법을 위반하여 제재처분을 받은 전력이 없는 것으로 보인다.

(4) 제1, 2계약서의 매매대금 차이는 500만 원으로 그 금액이 크다고는 보기는 어렵고, 실제로 제2계약서에 기해 매도인 D이 양도소득세를 탈루하는 결과가 발생하지도 않았다. 원고가 매매계약 당사자들의 의사에 반해 제2계약서를 작성한 것으로 보이지도 않는다.

(5) 이에 반해 이 사건 처분으로 원고는 2014년경부터 운영하던 공인중개사사무소 등록이 취소되고, 공인중개사법 제10조 제1항 제8호에 따라 3년간 중개사무소 등록을 할 수 없게 되는 등 중대한 불이익을 입게 된다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 있으므로 인용한다.

판사조현욱

판사강희구