2. B

3. C

4. D

5. E

6. F

7. G

2. I

3. J 주식회사

4. 주식회사 K

5. L

6. M

7. N

2. 원고들의 피고 H지역주택조합, J 주식회사에 대한 각 청구 및 원고 C의 피고 I, 주식회사 K, L, M, N에 대한 각 나머지 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용 중 원고들과 피고 H지역주택조합, J 주식회사 사이에 생긴 부분은 원고들이, 원고들과 피고 I, 주식회사 K, L, M, N 사이에 생긴 부분은 위 피고들이 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

가. 당사자들의 지위

원고들은 서울 영등포구 O 아파트(이하 "이 사건 아파트"라고 한다)를 분양받은 사람들이다. 피고 H지역주택조합(이하 "조합"이라고만 한다)은 이 사건 아파트의 신축 및 분양사업 시행을 위하여 설립된 주택법상의 지역주택조합, 피고 I은 피고 조합의 조합장이고, 피고 J 주식회사(이하 "J"이라고만 한다)는 이 사건 아파트의 시공사이다. 피고 주식회사 K(2014. 12. 9. 이전 상호는 주식회사 P, 이하에서는 이전 상호의 표시가 필요한 경우 이외에는 피고 K이라고 지칭한다)은 주택 상가 건설 시행업 등을 하는 회사로서 뒤에서 보는 바와 같이 피고 조합과의 조합원 모집 대행계약에 기초하여 대행 업무를 수행하였고, 피고 L은 피고 K의 실질적인 운영자, 피고 M과 N은 피고 K의 직 원이었던 사람들이다(이하 L, M, N을 통틀어 지칭할 때는 "L 등"이라고 한다).

나. 조합원 모집 대행계약 체결에 따른 피고 K의 대행업무 수행

1) 피고 조합은 2010. 1.경 부터 피고 L이 운영하는 주식회사 Q, 주식회사 R, 피고 K, 주식회사 가림건설(이하 "주식회사"는 생략한다)과 차례로 조합원 모집 대행계약을 체결하여 관련 대행업무를 맡겼다. 그중 피고 K과의 대행계약은 2014. 12. 18., 가림건설과의 대행계약은 2015. 8.경에 각 체결되었는데 피고 K과의 대행계약의 주요내용은 다음과 같다(이하 피고 K과의 계약을 "이 사건 대행계약"이라고 한다). 한편 가림 건설과의 대행계약은 대행수수료가 4,500만 원으로 증액되고 조합원 모집규모 및 그 기한이 달랐던 것 이외에는 이 사건 대행계약과 그 내용이 동일하다.

2) 이 사건 대행계약에 따라 피고 K은 이 사건 아파트 소재지 부근의 U 건물 111, 112호에 있는 O 홍보관에서 피고 조합의 조합원 모집 대행 업무를 진행하였다. 한편 위 111호는 피고 조합 규약상의 주된 사무소였고 실제로 피고 조합은 2013. 10. 28. 무렵까지 위 홍보관을 사무소로 사용하였으며 피고 J의 직원 V도 위 홍보관을 수 시로 방문하였다.

피고 조합, J의 각 명칭과 J의 아파트 브랜드인 W 상표가 함께 기재된 명함을 원고들을 포함하여 위 홍보관을 방문한 고객들에게 주었는데, 피고 M과 N이 고객들과 상담 및 계약체결 업무를 칙접 담당하였고 피고 L은 이들의 업무수행을 지휘, 감독하였다.

다. 원고들과 피고 K의 각 가계약 체결 및 내용

원고들은 피고 M, N 등과 분양상담 후 피고 K과 이 사건 아파트 33평형 각 1세대를 분양받기로 하는 가계약(이하 "이 사건 가계약"이라고 한다)을 체결하였는데 그 주요 내용은 다음과 같다.

라 원고들과 피고 조합 등의 본계약 체결 및 분담금 지급

1. 원고들은 이 사건 가계약을 체결한 이후 피고 조합, J, 제성디엔씨 주식회사와 피고 조합가입 및 조합업무대행 계약(이하 "이 사건 본계약"이라고 한다)을 체결하였는데 위 계약은 원고들이 피고 조합의 기존 조합원들로부터 명의변경(권리의무 승계)을 받는 형태로 이루어졌다. 이 사건 본계약의 주요 내용 및 각 원고별 조합원 지위 승계일과 상대방은 다음과 같다.

2) 분담금 및 업무추진비는 아래 계좌에 조합원이 개별로 각각 납입하여 대한토지신탁(주)가 관리함을 원칙으로 하고 아래 계좌 이외에 입금된 조합원의 분담금 및 업무추진비는 어떠한 경우라도 인정하지 않는다.

분담금 및 업무추진비 납입계좌 : 국민은행 T 예금주 대한토지신탁(주)

제5조[연체료 및 할인료]

1) 을이 분담금을 연체한 경우에 연체일수에 대해 연 17%의 연체료를 부담키로 한다.(연체료 이자율은 시중금리에 따라 변동될 수 있다)

제7조[업무추진비의 부담]

2) 을은 조합의 원활한 업무추진을 위하여 병에게 업무추진비를 제4조의 지정계좌로 납부 한다.

[명의변경(권리의무 승계)]

2) 이 사건 본계약 체결 및 이 사건 아파트 준공 이후인 2015. 10.경 위 분담금을 지급하는 과정에서 원고들은 피고 조합에게 분양대금의 할인을 약속받았으니 할인 대금 상당액을 제외한 나머지 분담금만을 지급하겠다고 하였으나 피고 조합은 분양대금 할인에 대하여 알지 못한다며 기한 내에 분담금을 납부하지 않을 경우 연체료가 부 과된다고 고지하였다. 결국 원고들은 이 사건 본계약에서 정한 분담금 전액을 피고 조합에게 지급하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 9-1, 10 내지 14-1, 15, 18 내지 20호중, 을가 제1 내지 6호증, 을나 제2호증(가지번호 있는 것은 특정되지 않은 이상 각 가지 번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 피고 I, M 각 본인신문 결과, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가.원고들

1) 주위적으로, 피고 L 등은 피고 조합의 사무실에서 피고 조합이나 J 소속 직원인 것처럼 행세하면서 원고들에게 분양대금을 할인하여 주겠다고 거짓말을 한 뒤 그 약속을 지키지 않는 불법행위를 저질렀고 피고 조합, I, J, K은 이들의 불법행위를 공모 내지 교사, 방조하였거나 위 피고들의 사용자 지위에 있었으므로 피고들은 공동하여 원고들에게 공동불법행위 또는 사용자책임에 따른 손해배상으로서 청구취지 기재 돈을 지급할 의무가 있다.

2) 피고 조합에 대하여 예비적으로, 설령 불법행위책임이 성립하지 않더라도 피고 K은 피고 조합의 분양업무를 대행하면서 원고들과 할인분양 약정을 체결하였으므로 피고 조합은 표현대리 내지 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인 법리에 근거하여 계약상 이행책임으로서 원고들에게 청구취지 기재 돈을 지급할 의무가 있다.

나. 피고 조합, L, J

① 피고 K은 조합원 모집 대행사에 불과하여 분양계약 체결권한을 갖지 못하고, 피고 K 및 L 등이 원고들과 임의로 체결한 이 사건 가계약에 대해 전혀 알지 못하며 이들의 사용자도 아니다.

② 설령 가계약 체결을 인정하더라도 가계약서에서 분양대금 할인이 이루어졌음이 드러나지 않을 뿐만 아니라 피고들은 가계약의 당사자도 아닌데다가 이미 본계약이 체결되어 가계약의 효력이 상실되었으므로 원고들은 가계약의 내용을 주장할 수 없고 원고 E온 이 사건 본계약을 체결한 사실조차 없다.

③ 따라서 원고들 주장의 불법행위 또는 계약상 이행책임은 성립하지 않는다.

다. 피고 K, L

피고 L은 피고 조합이나 J 소속 임칙원으로 행세한 사실이 없고 직접 원고들을 대면하여 이 사건 가계약을 체결하지도 않았다. 다만 피고 M, N에게 피고 조합이 과거 할인분양을 한 전력이 있고 앞으로도 그러할 것으로 예상된다는 사정을 분양업무예 참고하라고 알려주었을 뿐이다. 따라서 원고들에게 할인분양에 대한 확약이 제시된 바가 없는데 이는 가계약서의 기재내용에 의하더라도 명백하다.

라. 피고 M

피고는 이 사건 가계약 체결 당시 원고들에게 분양대행사의 직원임을 밝혔고 피고 조합이나 J의 임직원으로 행세한 사실이 없다. 분양대행사에 불과한 피고 K과 그 직원인 피고는 피고 조합이 제시한 계약조건 범위 내에서 분양대행업무를 할 수 있을 뿐 스스로 할인분양 여부를 결정할 수 없었다. 따라서 원고들에게 할인분양의 가능성 을 언급한 것이지 이에 대해 확약한 사실은 없다.

마. 피고 N

피고는 피고 K, L, M이 지시하는 계약조건에 따라 원고들 중 B, E, G와 분양상 담 및 계약체결 업무를 담당한 직원에 불과하여 스스로 할인분양 등을 결정할 권한이 없었고 피고 조합, J의 임직원으로 행세한 사실도 없다.

2. 쟁점에 대한 판단

가. 불법행위책임의 성부 판단

1) 피고 K, L, M, N

가) 먼저 피고 L 등이 원고들에게 할인 분양을 확약한 사실이 있는지에 대하여 살피건대, 앞서 본 사실관계 및 갑 제7, 25 내지 27호중, 을라 제1호중의 각 기재, 피고 M 본인신문 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉, ① 피고 N은 조합원들에게 5, 7, 10% 상당의 분양할인이 이루 어진 바가 있다고 일관되게 진술하고 있고 피고 L과 M도 피고 K 소속 직원들 내지 고객들에게 할인분양에 대하여 언급한 사실이 있음을 인정하고 있는 점, ② 원고들이 피고 K과 작성한 각 가계약서에 구체적인 할인율 내지 할인되는 금액이 기재되어 있을 뿐만 아니라 할인금액이 원고별로 달리 정해져 있어 상담 및 계약서 작성 과정에서 할인분양에 대한 구체적인 대화가 오고간 것으로 보이는 점, ③ 피고 N이 제출한 녹취서에 따르면 2014. 7.은 물론 같은 해 10.까지도 피고 L의 주도 하에 피고 K 직원들 사이에서 할인분양이 확실하게 이루어지는 것을 전제로 논의가 이루어졌던 점, ④ 분양 상담 과정에서 고객들이 열람할 수 있었거나 피고 K 직원들에 의해 제시된 것으로 보이는 자료에서 "자격해지분 조건부 계약", "특가" 등 할인분양을 추단케하는 용어들이 사용된 점, ⑤ 피고 K 소속의 다른 직원인 AE이 불상자에게 보낸 홍보 문자메시지에는 할인분양이 확실하게 가능하다는 취지의 내용이 기재되어 있었고, 피고 K이 게시한 것으로 보이는 홍보용 현수막에도 "급매", "파격분양"이라는 용어를 사용하면서 할인분양을 대대적으로 홍보한 점, ⑥ 위 피고들로서는 이 사건 대행계약 제12조에서 정한 추가 수수료를 지급받기 위하여 이행가능성이 없는 약속을 하면서까지 조속히 조합원들을 모집할 동기가 있었던 점 등을 종합하면 피고 L의 지시 하에 피고 M, N이 원고 들에게 할인분양을 확약하였다고 봄이 상당하다.

나) 나아가 피고 L 등이 위와 같이 할인분양을 확약할 당시 할인이 이루어지지 않을 것임을 알면서도 이를 숨겨 원고들을 기망하였는지에 대하여 살피건대, 앞서 본 증거들에 갑 제22호중의 기재, 피고 I, M 각 본인신문 결과 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉, ① 피고 L 등은 피고 조합 내지 I에게 앞서 본 바와 같은 할인분양의 확약이 이루어지고 있음을 알리지 않았던 것으로 보이는 점, ② 피고 K, L은 스스로 2014. 6.부터 2015. 6.까지 피고 조합, J과 분양할인에 대한 회의를 진행한 결과 2015. 6.부터 분양할인이 확정되었다고 주장하는 점, ③ 위와 같은 사정들에 의하면 피고 K, L 등은 할인분양 확약을 이행함에 있어 피고 조합의 협조나 도움을 받기는 어려웠을 것으로 보이는 점, ④ 그런데 피고 K은 피고 조합으로부터 조합원 모집에 성공할 경우 1인당 1,500만 원 내지 2,000만 윈의 대행수수료를 받을 뿐이어서 피고 조합이나 I의 협조가 없다면 원고들에게 위 대행 수수료를 현저히 초과하는 할인 분양대금을 지급할 수 있는 능력이 없었던 점, ⑤ 피고 K, L 등은 원고들과 이 사건 가계약 뿐만 아니라 본계약 체결업무까지 수행하였는바 사정이 고러하다면 위 피고들은 물론 피고 K, L은 이 사건 본계약서에는 할인분양 에 관한 기재내용이 전혀 촌재하지 않는다는 사실을 인지하고 있었다고 봄이 상당한 점, ⑥ 피고 M, N은 피고 K의 직원으로서 피고 K 또는 L의 지시에 따랐을 뿐이어서 원고들에 내한 기망의사가 없었다는 취지로 주장하나, 앞서 본 이 사건 본계약 체결 과정에서의 관여사실에다가 피고 M은 대행업무를 총괄하는 지위에 있었고 피고 K의 내표이사로 등기된 적도 있었으며 자신의 명의로 분양대금 반환에 관한 합의이행각서 등을 작성하기도 하는 등 피고 K의 대행업무에 깊이 관여하였고, 피고 N 역시 고객들을 직접 응대하며 할인분양을 약속하였을 뿐만 아니라 조합윈 모집에 성공할 경우 급여 이외에 추가적인 대가를 지급받았던 것으로 보이는 점 등을 종합하면 피고 L 등은 공모하여 원고들을 기망하였음을 녁넉히 인정할 수 있다.

다) 따라서 피고 L 등은 공동불법행위자로서 원고들에 대하여 약정된 할인 분양대금 상당의 손해를 배상할 책임이 있고, 피고 K은 피고 L 등의 사용자로서 위 공 동불법행위에 대해 사용자책임을 진다.

2) 피고 I

앞서 본 사실관계에 갑 제6, 8, 16 내지 20, 24호중, 을가 제7호증의 각 기제 피고 I 본인신문 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다움과 같은 사실 내지 사정들, 즉, ① 피고 조합은 비교적 소규모인 비법인사단으로 규약상 임원도 조합장 1인과 3인 이내의 이사, 1인의 감사 등 소수여서 조합장인 위 피고가 사실상 조합업무를 관장하였을 것으로 보이는 점, ② 원고들이 피고 조합의 조합원 자격을 취득하여 이 사건 아파트를 분양받으려는 사람들인 이상 위 피고로서는 조합장으로서 조합원 가입 및 아파트 분양에 관한 정확한 정보를 제공할 의무가 있었던 점, ③ 피고 L 등의 원고들에 대한 위 불법행위는 피고 조합 규약에 사무실로 명기된 장소에서 이루어졌고 위 사무실에서 피고 조합과 피고 K이 함께 업무를 보았던 기간도 있었던 점, ④ 피고 L 및 그가 운영하는 대행회사가 피고 조합의 조합원 모집 대행업무를 하는 과정에서 피고 조합이 2차례나 공동 피고로서 소를 제기당하고 피고 조합에 대해 부정적인 언론 기사가 게시되거나 인터넷 포털사이트에 부정적인 연관검색어가 드러나 는 등 상당한 문제가 야기되었음에도 피고 I은 2010. 1.부터 위 불법행위 당시까지 피고 L 운영의 회사들과 대행계약 관계를 꾸준히 유지해왔던 점, ⑤ 앞선 2차례의 선행 소송 과정에서 피고 L이 운영하는 회사가 고객들과 작성한 분양가계약서가 증거로서 제출된 것으로 보이고, 여기에 더하여 앞서 본 바와 같이 피고 M, N이 이 사건 가계약뿐만 아니라 본계약 체결에도 관여한 사실이 인정되는 이상 위 피고로서는 피고 K, L 등의 변칙적 내지 불법적인 조합원 모집 대행업무 수행에 대하여 인지하고 있었다고 봄이 상당한 점, ⑥ 피고 조합의 조합원 모집 과정에서 가성조합원(조합원 세대수를 총 족시키고 금융기관으로부터 대출을 받기 위하여 조합원 명의만 올려놓은 조합원들)과 진성조합원(이 사건 아파트를 분양받을 진정한 의사를 가진 조합원들)이 촌재하였던 것으로 보이는 바 피고 I으로서는 이와 같은 조합원의 이분화 상태를 해소하기 위해 피고 K 및 L 등의 불법적인 조합원 모집을 묵인할 동기도 있었던 점 등을 종합하여 보면 피고 I은 적어도 피고 L 등의 공동불법행위를 알고도 이를 묵인하는 방법으로 방 조하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고 I도 피고 L 동과 함께 원고들에 대하여 공동불법행위에 따른 손해배상책임을 부담한다고 할 것이다.

3) 피고 조합, J

가) 먼저 피고 조합에 대하여 살피건대, 앞서 본대로 피고 조합의 대표자인 피고 I의 공동불법행위책임이 인정되나 피고 조합이 이에 대하여 민법 제35조의 유추 적용에 기한 책임을 지는 것은 별론으로 하고 바로 공동불법행위자로서의 불법행위책임 내지 사용자책임을 부담한다고 할 수는 없다. 다른 한편 피고 조합이 피고 K과 이 사건 대행계약을 체결한 사실 및 그 계약의 주요 내용은 앞선 사실관계에서 본 바와 같으나 역시 그와 같은 사실만으로는 피고 조합이 피고 K, L 등과 공동불법행위를 하 였다거나 위 피고들에 대한 사용자의 지위에 있었다고 보기에 부족하다.

나) 다음으로 피고 J에 대하여 보건대, 앞서 본 사실관계에 갑 제5, 17-1호 증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 피고 J 소속 직원 V이 피고 K 및 L 등 이 조합원 모집 대행업무를 할 무렵 피고 조합의 사무실에 출입하였던 사실, 피고 J 임직원 및 관련자 40명이 피고 조합의 조합원으로 가입한 적이 있었던 사실, 피고 L이 운영하던 R가 위 J측 조합원들을 가성조합원들로 교체한 이후 다시 이들을 진성조합 원으로 교체하려 하였으나 그것이 제대로 이루어지지 못하자 피고 조합 및 J에게 이에 대한 항의의 뜻과 함께 대행계약을 해지하겠다는 취지의 내용증명을 보낸 사실을 각 인정할 수 있으나 위 인정 사실들만으로는 피고 J이 위 피고들의 불법행위에 가담하였 다거나 이들에 대한 사용자 지위에 있었다는 사실을 인정하기에는 부족하다.

나. 피고 조합의 계약상 책임 유무에 대한 판단

피고 조합이 대행사인 피고 K이 원고들에게 한 할인분양 약정에 대하여 표현대리 내지는 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인 법리에 따라 계약상 책임을 지는지 여부에 대하여 살피건대, 설령 위 약정의 효력이 피고 조합에 대하여 미친다고 하더라 도 앞선 사실관계에서 본 것과 갇이 원고들이 피고 K과 사이에 작성한 이 사건 가계 약서에는 공통적으로 "분양계약 체결 후 본 가계약의 효력은 자동으로 소멸되며, 제반 권리의무는 분양계약서에 규정한 바에 따른다."는 조항이 존재하였고, 한편 원고들이 피고 조합 등과 작성한 이 사건 본계약서에는 모두 분양대금이 5억 9,900만 원으로 기재되어 있으며 할인분양에 관한 조항은 없었다. 사정이 이러하다면 이 사건 본계약의 체결에 따라 할인분양에 관한 약정은 더 이상 그 효력을 유지할 수 없으므로 그에 기초하여 계약상 책임을 구하는 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

다. 소결론

결국 피고 L 등과 I은 공동불법행위에 따른 손해배상책임, 피고 K온 피고 L 등의 사용자로서 공동하여 약속한 할인분양대금 상당액인 원고 A, C, D, E, F에 대하여는 각 5,990만 원(5억 9,900만 윈 X 10%, 원고 C은 할인대금으로 60,795,000원을 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없다), 원고 B에 대하여는 5,400만 원, 원고 G에 대하여는 4,900만 원 및 각 이에 대하여 각 불법행위일 이후로서 원고들이 구하는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 피고 I에 대하여는 2016. 7. 7.부터, 피고 K, L 등에 대하여는 2016. 7. 19.부터 각 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 이율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고 C을 제외한 나머지 원고들의 피고 I, K, L 등에 대한 각 청구는 이유 있어 이를 받아들이고, 원고 C의 위 피고들에 대한 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 받아들이고 각 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 원고들의 피고 조합, J에 대한 각 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 갇이 판결한다.

판사 나재영

판사 이무룡