가. 사실 오인 피고인은 피해자 C( 이하 ‘ 피해자’ 라 한다 )로부터 받은 돈을 공동사업목적으로 사용하였으므로 이를 횡령으로 볼 수 없고, 피고인은 피해자에 대하여 430만 원을 변제할 의사와 능력이 있었으므로 사기죄가 성립되지 아니한다.

나. 양형 부당 원심의 선고형( 징역 6월에 집행유예 2년) 이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 대한 판단 원심 및 당 심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지, ‘ 피해자와 피고인은 2010. 11. 경 E로부터 공동으로 차용한 2억 원 중 1억 원을 피고인의 동생 D의 기모노 판매사업에 투자하기로 한 것인데, 피고인이 피해자의 동의 없이 D에게 4,700만 원을 추가로 이체하여 주었고, 피고인은 2012. 6. 경 농협 통장의 압류를 풀고 다음날 갚아 준다고 하면서 피해 자로부터 430만 원을 빌려 갔다’ 고 일관되고 구체적으로 진술하고 있는 점, ② D 명의의 2012. 11. 13. 자 현금 보관 증에는 ‘9,000 만 원을 E로부터 기모노사업 자금으로 정히 수령하였다’ 는 내용만 기재되어 있고, 피고인으로부터 추가로 이체된 4,700만 원에 대하여는 아무런 기재가 없으며, D는 당 심 법정에서 ‘ 위 4,700만 원의 지급과 관련하여 피해 자로부터 동의 나 승낙을 받은 바 없다’ 는 취지로 진술하여 피해 자의 위 진술에 부합하는 점, ③ 피고인은 피고인과 피해자가 E로부터 공동으로 차용한 2억 원을 자신 명의의 농협계좌에 보관하면서 위 금원을 공동 투자금이나 자신의 개인 생활비로 모두 소비하여 피고인이 피해 자로부터 430만 원을 차용할 당시 위 농협계좌의 잔액이 거의 없었을 뿐만 아니라, 피고 인은 위...