2. 가. 원고는 피고에게 가지급물의 반환으로 금582,282,808원 및 이에 대한 1999. 4. 14.부터 완제일까지 연5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

나. 피고의 나머지 가지급물반환신청을 기각한다.

3. 소송총비용 및 가지급물반환신청비용은 모두 원고의 부담으로 한다.

피고는 원고에게 금466,030,534원 및 이에 대하여 1996. 7. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

주문 제1항과 같다.

3. 가지급물반환 신청취지

원고는 피고에게 가지급물의 반환으로 금582,282,808원 및 이에 대한 1999. 4. 14.부터 이 사건 신청서 송달일까지는 연6%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

갑제1 내지 6호증, 갑제8호증, 을제2호증, 을제4호증의 1, 2, 을제5호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 피고 조합은 원래 건설공사업을 하는 조합원들로 구성되어 조합원들이 도급받은 공사에 대하여 부담하는 계약보증금, 선급금지급보증금 등의 납부의무에 대한 이행보증을 그 사업목적으로 하여 설립된 특별법인이며, 원고 조합은 1996. 5. 18. 구 전문건설공제조합법(1997. 7. 1. 건설산업기본법의 시행으로 폐지됨, 이하 ‘법’이라 한다)에 의하여 피고 조합의 조합원들 중 구 건설업법(위 건설산업기본법의 시행으로 폐지됨)에 의한 설비공사업면허를 받은 자를 조합원으로 하여 분리 설립된 조합으로서, 원고조합은 1996. 7. 1. 업무를 개시하였는데 법 제8조의 2 에 의하면 원고 조합의 조합원이 되는 자의 피고 조합에 대한 출자지분을 이체받고 피고 조합이 원고 조합의 조합원이 되는 자와의 관계에서 가지는 권리ㆍ의무를 업무개시일부터 승계하게 되어 있다.

나. 소외 1 주식회사(이하 소외 1이라 한다)은 1995. 4. 4. 피고와 사이에 소외 1이 피고로부터 선급금 지급보증을 비롯한 각종 보증을 받기로 하고, 소외 1은 피고가 위와 같이 보증한 금액을 보증채권자에게 납입한 경우 납입금과 이에 따른 각종 비용 등을 피고에게 지급한다는 내용의 한도거래용보증채무약정을 체결하였고, 이 때 소외 2 주식회사, 소외 3 주식회사, 소외 4 주식회사(이하 3개 회사라 한다)가 소외 1이 위의 약정에 의하여 피고에 대하여 부담하는 구상금채무를 연대보증하였다.

다. 소외 5의 대표이사 소외 6, 전무이사 소외 7은 소외 1의 대표이사이던 소외 8과 사이에, 소외 5가 당시 부도위기에 처한 소외 1에게 자금을 투자하되 투자금의 회수확보를 위한 수단으로 사실은 소외 5와 소외 1 사이에 (명칭 생략)병원 별관 보수공사 및 기계설치공사 도급계약이 체결된 사실이 없음에도 마치 그러한 계약이 체결된 것처럼 가장하여 당시 소외 1이 조합원으로 되어 있는 피고 조합으로부터 공사선금급 지급보증서를 발급받음으로써 소외 1의 부도 발생시 위 선급금 지급보증서를 이용하여 피고 조합으로부터 선급금에 대한 보증금 명목으로 금원을 지급받아 투자금을 회수하기로 소외 8과 공모하여, 1995. 5. 21. 소외 5가 소외 1에게 (명칭 생략)병원 별관 보수공사 및 기계설치공사를 공사대금 13억2,000만 원, 선급금 6억6,000만 원 공사기간 1995. 5. 22.부터 1996. 5. 21.으로 하여 하도급 주었다는 허위 내용의 하도급계약서를 작성하였다.

라. 피고는 앞서 본 보증계약에 기하여 1995. 5. 24. 소외 5와 소외 1간의 위 하도급계약서가 진정하게 성립된 것으로 믿고 금 6억6,000만 원의 선급금 지급보증서를 발급하였다가, 같은 해 6. 30. 경 소외 1이 위 공사에 착공도 하지 않고 부도로 파산하게 되자, 같은 해 12. 12. 소외 5의 대표이사인 소외 6에게 선급금지급보증서에 따라 금 6억6,000만 원을 지급하였다.

마. 소외 1 및 3개 회사는 원고조합이 설립되기 전에는 본래 피고조합의 조합원이었는데 3개 회사는 앞서 본 것처럼 원고조합이 설립되자 모두 원고 조합의 조합원의 지위를 취득하게 되었다. 한편 피고 조합은 원고 조합을 분리하여 그 지분금을 이체함에 있어 그 당시 피고 조합 전체의 토지, 건물 등 모든 자산을 업무개시전일을 기준으로 평가한 다음 분리되는 원고 조합에 속하게 되는 조합원들의 출자지분비율에 해당하는 금원을 산정하여 이를 원고 조합에 이체함과 아울러 그 조합원들이 연대보증 등으로 인하여 피고 조합에 부담하던 보증채무도 그 지분비율에 따라 함께 원고 조합으로 이체하게 되었는바, 이에 따라 피고 조합은 위 3개 회사가 소외 1의 피고 조합에 대한 구상금 채무를 연대보증하였다는 이유로, 원고 조합에게 이체하여야 할 전체 지분금 중 위 선급금 6억6,000만 원에 대한 별지목록기재와 같은 3개 회사의 분담액 합계 금 466,030,534원을 공제하고 그 나머지 지분금만을 이체하였다.

바. 한편 피고 조합은 이 사건 가집행선고부 제1심판결에 기하여 1999. 4. 13. 원고 조합에 대하여 금582,282,808원(판결원금 466,030,534원+지연손해금 116,252,274원)을 가지급하였다.

2. 원고의 청구에 대한 판단

가. 당사자의 주장

원고는 이 사건 청구원인으로, 앞서 본 바와 같이 소외 1과 소외 5 사이의 위 도급계약이 통정허위표시로서 무효인 이상 소외 1의 소외 5에 대한 계약상의 선급금반환채무는 발생하지 아니하였다 할 것이고, 따라서 피고의 위 보증계약에 기한 소외 5에 대한 보증채무 역시 발생하지 아니하였다 할 것이므로 피고가 위 지급보증서에 따라 소외 5에게 금6억6,000만 원을 지급하였다 하더라도 이는 보증채무 없이 지급한 것에 불과하여 피고는 위 3개 회사에 대하여 이를 이유로 한 구상금 채권을 가질 수 없는 것임에도 그와 같은 구상금 채권이 존재함을 전제로 위 3개 회사에 대한 출자금의 이체를 유보한 것은 부당하므로 피고는 원고에게 위 금466,030,534원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 피고는 비록 소외 5와 소외 1 사이의 위 공사도급계약이 통정허위표시로서 당사자 사이에서 무효라 하더라도 피고는 보증채무를 이행함으로써 그 무효행위에 기하여 새로운 이해관계를 가지게 된 제3자에 해당한다 할 것이고 또한 피고로서는 위 계약이 무효라는 사실을 알지 못한 것이어서 피고는 위와 같은 선급금의 지급으로 인하여 소외 1과 그 연대보증인들인 위 3개 회사에 대하여 구상금 채권을 유효하게 취득하였다 할 것인데 원고 조합은 그 조합원인 위 3개 회사의 피고조합에 대한 채권, 채무를 각 승계하였으므로 위 구상금 채권을 자동채권으로 하고 앞서 본 것과 같이 위 3개 회사의 지분에 해당하는 원고의 지분금이체청구권을 수동채권으로 하여 대등액에서 상계한 것이므로 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 다툰다.

나. 판 단

살피건대 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 피고 조합은 소외 1의 기망행위에 의하여 소외 1의 소외 6에 대한 선급금반환채무가 있는 것으로 믿고 소외 1과 보증계약을 체결한 다음 그에 따라 보증채무자로서 그 채무까지 이행하였으므로 피고 조합은 소외 1에 대한 구상권 취득에 관하여 법률상의 이해관계를 가지게 되었다고 할 것이고, 이와 같은 구상권 취득에는 보증의 부종성으로 인하여 주채무에 해당하는 소외 1의 소외 6에 대한 선급금반환채무가 유효하게 존재할 것을 필요로 하므로, 결국 피고 조합은 소외 1의 소외 6에 대한 선급금반환채무 부담행위라는 허위표시에 기초하여 구상권 취득에 관한 법률상 이해관계를 가지게 되었다고 할 것이어서, 피고 조합은 민법 제108조 제2항 의 제3자에 해당한다고 봄이 상당하다.

이에 대하여 원고는, 피고가 이 사건 공사도급계약에 기하여 소외 1에 대하여 선급금보증서를 발급할 때나 그후 소외 5에 대하여 선급금을 지급할 때에 위 도급계약이 진정하게 성립된 계약이 아님을 알았거나 중대한 과실로 인하여 이를 알지 못하였기 때문에 피고는 민법 제108조 제2항 소정의 ‘선의의 제3자’에 해당하지 않는다고 주장하므로 살피건대, 민법 제108조 에 규정된 통정허위표시에 있어서의 제3자는 그 선의여부가 문제이지 이에 관한 과실유무를 따질 것은 아니라 할 것이며, 원고가 제출한 증거만으로는 피고 조합이 위 선급금지급보증을 할 때 또는 선급금을 지급할 당시에 위와 같은 사실을 알았다고 보기는 어려울 뿐 아니라, 오히려 을제 1, 2호증, 을제 3호증의 1, 2, 을제 13내지 33호증(가지번호 포함)의 각 기재와 환송후 당심증인 소외 9의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 조합은 1995. 7.경 소외 소외 6으로부터 이 사건 선급금 지급보증에 기한 지급청구를 받고 보증인인 소외 2 등의 회사에 대하여 이를 통지하였던 바 소외 2는 동의서발급문제를 이유로 지급책임을 질 수 없으니 선급금보증금을 지급하지 말 것을 요청한 사실, 그리하여 피고조합은 소외 6에 대하여 위 보증금의 지급을 유예하는 한편 지급청구와 관련한 서류를 검토하고 현장조사를 하는 등 제반상황을 조사하였으나 위 소외 1과 소외 6의 관계를 정확히 파악하지 못하였던 사실, 그러던 중 같은 해 8. 소외 2가 서울지방검찰청에 소외 6 등이 허위계약서에 피고로부터 지급보증서를 받아 부당이득을 하였으니 처벌하여 달라는 내용의 진정을 하였으나 내사결과 증거가 없다는 이유로 같은 해 11.경 무혐의 처리된 사실, 이렇게 되자 소외 6은 피고에 대하여 보증금의 조속한 지급을 요청하기에 이르렀고 피고의 감독기관인 건설교통부도 연대보증사에 대한 차후의 구상문제를 이유로 보증금을 지급하지 아니하는 것은 피고조합의 직무유기이며 그로 인해 민원이 발생하였다는 이유로 경고를 하기에 이르자 결국 피고는 1995. 12. 12. 소외 6에게 위 보증금을 지급하게 된 사실이 인정될 뿐이므로 당시 피고로서는 소외 6 등의 위와 같은 부정행위를 알지 못하고 보증금을 지급하였다고 봄이 상당하다 할 것이다.

따라서 피고 조합은 위 선급금지급보증계약에 의하여 보증인인 위 3개 회사에 대하여 위 보증금의 지급으로 인한 구상권을 가지게 되었다 할 것이므로 위 구상금채권을 자동채권으로 하고 위 3개 회사의 지분비율에 따른 원고 조합의 피고 조합에 대한 지분이체금채권을 수동채권으로 한 피고의 위 상계주장은 이유 있어 원고 조합이 피고 조합에 대하여 가지는 지분이체금채권은 모두 소멸하였다 할 것이다.

원고는, 피고 조합이 자신의 업무처리상 잘못으로 인하여 허위공사계약에 대한 지급보증서를 발급한 다음 ‘선의의 제3자’라고 주장하며 그 책임을 보증인들에게 전가하는 것은 신의칙에 반하여 허용될 수 없다는 취지의 주장을 하나, 앞서 본 바와 같이 피고 조합이 소외 6 등의 부정행위를 알지 못한 채 이 사건 지급보증을 한 사실이 인정되는 이상 가사 그에 관한 과실은 있다고 하더라도 연대보증인인 위 3개 회사에 대하여 구상권을 행사하는 것이 신의칙에 반한다고 할 수는 없다 할 것이다.

원고는, 위 법 제13조 에 의하면 조합원이 조합에 대하여 출자금반환채권을 가지는 것은 조합을 탈퇴할 때에 조합에 대하여 그 지분의 취득을 요구하는 경우뿐인데 이 사건에 있어서 위 3개 회사는 조합을 탈퇴하거나 출자금반환청구권을 행사한 일이 없어 피고가 상계를 주장하는 위 수동채권은 발생하지 아니하였다고 주장하므로 살피건대, 전문건설업자로서 업종별공제조합의 조합원이 될 자격이 있는 자들은 피고 공제조합에서의 탈퇴와 업종별공제조합으로의 가입절차를 생략한 채 곧바로 같은 법에 의하여 업종별공제조합의 조합원으로 되는 점 등 업종별공제조합 설립시의 출자금 이체와 조합원 지위 승계에 관한 각 규정에 비추어 보면, 업종별공제조합의 설립은 법률에 의한 피고 공제조합으로부터의 강제분할이라는 성격을 띠고 있어 그 출자금의 이체는 조합의 해산, 또는 일부 조합원의 탈퇴 등의 경우와 같이 피고 공제조합의 전 재산에 관한 실질적 평가를 기초로 이루어져야 하는 것인바( 대법원 2000. 2. 25. 선고 98다36474 판결 ) 피고가 상계를 주장하는 수동채권이 앞서 인정한 바와 같이 위 법에 의하여 피고 조합으로부터 분리(탈퇴)되어 원고 조합에 속하게 될 모든 조합원들이 피고 조합에 대하여 가지는 지분금이체청구권 중 위 3개 회사의 지분비율에 해당하는 금액이라고 보여지는 이상 원고의 위 주장 역시 이유없다.

원고는 또한, 소외 2가 피고 조합을 상대로 서울지방법원에 제기한 채무부존재확인 청구소송( (사건본호 생략))에서 위 법원은, 이 사건 지급보증계약에 따라 피고가 소외 6에게 보증금을 지급하였다 하더라도 이는 채무없이 지급한 것이어서 연대보증인인 위 3개 회사의 피고에 대한 보증채무는 존재하지 아니한다는 이유로 소외 2에 대하여 승소판결을 하였고 위 판결이 확정되었으므로 이 사건에 있어 피고의 상계주장을 받아 들일 경우 위 확정판결과 배치되어 부당하다고 다투나, 확인소송에서의 기판력은 당해 소송당사자 사이에만 미치는 것이므로 위 주장 역시 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 피고에 대한 지분이체금채권이 남아 있음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인바 제1심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 피고의 항소를 받아 들여 제1심판결을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하며, 한편 위와 같이 제1심판결이 취소됨으로써 제1심의 가집행선고도 이 판결선고로 인하여 전부 실효된다고 볼 것이므로 원고는 제1심판결에 따라 앞서 본 바와 같이 가지급물로 수령한 금582,282,808원 및 이에 대한 위 가지급물 수령일 다음날인 1999. 4. 14.부터 완제일까지 민법이 정한 연5%의 비율에 의한 지연손해금(피고는 가지급물 수령일 다음날부터 반환신청서 송달일까지는 연6%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 구하고 있으나 원, 피고 조합은 조합원들에 대한 봉사를 목적으로 한 비영리단체이며 또한 위 가지급물의 반환에 대하여 소송촉진등에관한특례법이 적용될 이유도 없으므로 민사법정이율에 의한 지연손해금의 지급을 명함이 상당하다고 보여진다)을 피고에게 지급할 의무가 있다 할 것이니 피고의 위 가지급물반환신청은 위 인정범위내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 신청은 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지목록 생략]