2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 원고의 지위

원고는 중국인민공화국(이하 '중국'이라고 한다) 국적의 조선족으로서, 2013. 3. 18. 방문취업(H-2, 체류기간 1년) 체류자격으로 대한민국에 입국하였다.

나. 형사사건 결과

원고는 2013. 9. 25. 서울남부지방검찰청으로부터 아래와 같은 강제추행, 폭행의 피의사실(이하 위 범행을 '이 사건 범행', 이 사건 범행으로 인한 원고의 범죄전력을 '이 사건 범죄전력'이라고 한다)에 관하여 기소유예 및 공소권 없음 처분을 받았다.

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다. 출국명령 및 체류기간연장 등 불허결정

1) 원고는 2014. 2. 6. 피고에게 체류기간연장허가 신청을 하였다.

2) 피고는 2014. 3. 20. 원고에게, ① 이 사건 범행 전력을 이유로 출입국관리법 제46조 제1항 제3호, 제11조 제1항에 따라 강제퇴거 대상자에 해당하나, 원고가 조선족으로 초범이고 자진 출국하겠다는 의사를 표시하였다는 이유로 출입국관리법 제68조 제1항에 따라 출국기한을 2014. 3. 20.까지로 정하여 출국명령을 하였고, ② '출국명령 등 기타의 사유로 체류기간연장 불허'를 사유로 체류기간연장 등 불허 결정을 하였다(이하 위 출국명령과 체류기간연장 등 불허결정을 통틀어 '이 사건 처분'이라고 한다). 다만, 피고는 이 사건 각 처분 시 원고에 대하여 별도로 입국규제 조치를 취하지는 않았다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 처분사유의 부존재

① 피고는 원고의 강제추행, 폭행의 혐의사실을 이유로 하여 이 사건 처분을 하였으나 위 사실에 관하여는 원고가 불기소처분(기소유예, 공소권 없음)을 받은 점, ② 이 사건 범행은 원고가 같은 중국 국적의 조선족인 B와 그 남자친구 C가 술에 취하여 새벽에 노상에 앉아 자고 있는 것을 도와주려는 과정에서 오해가 생겨 발생한 것인데, 우선 원고가 강제로 B의 팔과 허리 부분을 잡은 것이 아니라 C가 술에 취하여 욕을 해서 술에 덜 취한 B에게 C를 데리고 가라는 취지로 잡았던 것임에도 경찰에서 이를 부당하게 강제추행의 피의사실로 삼은 것이고, 또한 C로부터 주먹으로 얼굴을 1회 맞았을 뿐 원고가 C를 때린 적은 없고 단지 멱살을 잡아 밀치기만 했을 뿐인 점 등을 고려할 때, 이 사건 범죄전력이 있다는 사유만으로 출입국관리법 제11조 제1항 제3호, 제4호에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 처분의 처분사유가 존재하지 않는다.

2) 재량권의 일탈·남용

① 이 사건 범행은 죄질이 경미하고 선의로 도와주려는 과정에서 오해가 생겨 발생한 것이어서 동기에 참작할 점이 많은 점. ② 원고는 이 사건 범행 외 다른 범죄 전 전력이 없는 점, ③ 원고는 대한민국에서 부모, 누나와 함께 살고 있고 중국에는 가족이 없는 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 달성하고자 하는 공익에 비하여 원고에게 지나치게 가혹한 희생을 강요하는 것으로서 재량의 범위를 현저히 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이어서 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 관계 법령의 규정 형식, 문언 및 체계, 출국명령의 요건 및 효과, 입국금지나 강제출국과의 관계 등을 종합하여 볼 때, 출국명령 요건의 일부(출입국관리법 제11조 제1항 제3호, 제4호)는 불확정개념으로 피고에게 특정 외국인이 그에 해당하는지를 판단할 때 폭넓은 재량 또는 판단 여지가 부여되어 있고, 또한 출국명령 대상자에 대한 출국명령을 할 것인지에 대하여도 광범위한 재량이 부여되어 있다.

2) 그러나 위 인정 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 두루 종합해 보면, 원고에 대하여 출입국관리법 제11조 제1항 제3호, 제4호의 사유가 있다고 보기 어려워 이 사건 각 처분은 그 처분사유가 부존재하고, 나아가 이 사건 처분을 통하여 달성하려는 공익에 비하여 원고가 받을 불이익이 지나치게 커서 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 보인다.

가) 갑 제6호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2013. 8. 10. 05:30경 우연히 길을 걷다 서울 영등포구 대림동 소재 대림역 부근의 상가 입구 앞에 C(남)가 술에 취한 채 잠들어 있고, 그의 여자친구인 B(여)가 그 옆에 앉아 있는 것을 보고, 그들을 도와주고자 B에게 말을 건넨 사실, B는 원고에게 그냥 가라고 했고 이에 원고가 계속 도와주겠다고 하는 과정에서 잠에서 깬 C와 원고 사이에 다툼이 생겨 C가 주먹으로 원고의 얼굴을 1회 때린 사실, 위 다툼 도중에 원고가 B의 팔과 허리 부분을 잡은 사실이 인정된다. 위 인정 사실에 이 사건 범행의 장소, 시간 등의 경위를 더하여 보면, 원고는 날이 밝은 05:30경 사람들이 드나드는 상가 입구에 C가 자고 있고 B가 옆에 앉아 있는 것을 보고 도와주려고 접근하였고, 그 과정에서 오해가 생겨 이 사건 범행이 발생한 것으로 보이는데, 특히 원고가 개방된 장소에서 남자친구인 C와 함께 있는 B에게 추행의 고의를 가지고 다가가 팔과 허리 부위를 만졌다고 보는 것은 합리적이지 않고, 오히려 원고 주장과 같이 술에 깬 C가 원고에게 욕을 하자 원고는 B에게 C를 데리고 가라는 취지로 팔과 허리 부위를 잡았던 것으로 보인다. 또한 폭행 부분 역시 원고가 C로부터 1회 주먹으로 얼굴을 맞았고 그 과정에서 C의 멱살을 잡아 밀친 것에 불과하다. 따라서 이 사건 범행은 원고의 반사회적 · 반가치적 성향 또는 범죄의 의사에 기인한 것이거나 불법의 정도가 크다고 볼 수 없고, 원고는 이 사건 범행과 관련된 전과 이외 특별한 전과가 없으므로, 이 사건 범행만으로 원고가 대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람 또는 경제질서 또는 사회질서를 해치거나 선량한 풍속을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이라고 단정할 수 없다.

나) ① 피고는 원고에게 출입국관리법 제68조 제1항 제1호에 따라 자진 출국할 수 있도록 출국명령을 하고, 특별히 입국규제 조치를 하지 않고 있으므로, 원고가 자격과 요건을 갖추어 그에 맞는 사증을 발급받는다면 출국명령 이후 다시 대한민국에 체류할 수 있다. 즉 피고도 원고가 장기간 대한민국 내에 입국까지 금지할 필요는 없다고 보고 있어 출국명령을 통해 달성하려는 공익이 그다지 크지 않다고 할 수 있다.

② 원고는 2013. 3. 18. 대한민국에 입국한 다음 서울 동대문구 소재 중국식당의 주방에서 일을 하고 있고, 원고의 부모와 누나 모두 대한민국에 거주하고 있다. 즉 원고와 그의 가족은 대한민국에서 생활하면서 삶의 터전을 마련하였고 더 이상 중국에는 가족이 없는바, 이 사건 처분으로 원고만이 출국하면 비록 재입국이 가능하다 하더라도, 재입국에 소요되는 기간 등을 고려하면 이미 마련한 삶의 터전을 상실할 수 있는 등의 불이익이 적다고 할 수 없다.

3) 소결론

따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 조현욱

판사 김혜성

심급 사건

참조조문