2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

청 구 취 지

피고가 2004. 8. 1. 원고에 대하여 한 증여세 26,370,280원의 부과처분을 취소한다.

가. 원고는 2003. 11.경 폐업한 소외 주식회사 ○○맥플러스(이하 '소외 회사'라 한다)의 이사이자 주주이었는데, 2001. 11. 18. 신주 833,300주를 추가로 발행한 소외 회사의 유상증자(이하 '이 사건 유상증자'라 한다) 당시 1주당 인수가액 3,000원인 신주 107,218(이하 '쟁점주식'이라 한다)의 인수를 포기하였고, 이에 소외 회사의 대표이사이자 최대주주이던 소외 최○○가 쟁점주식을 초과인수하였다.

나. 그러자 피고는 원고가 위와 같이 최○○로 하여금 쟁점주식을 초과인수하도록 한 데 대하여 구 상속세및증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것, 이하 '구법'이라 한다) 제39조 제1항 제2호 가목을 적용하여 증여의제에 따른 증여세를 부과함에 있어, 보충적 평가방법에 의하여 평가한 소외 회사 주식의 가액인 1주당 1,400원을 이 사건 유상증자 당시의 시가로 보아, 소외 회사가 위 시가보다 높은 가액으로 신주를 발행하였고 또 원고가 당시 특수관계에 있는 최○○로 하여금 쟁점주식을 초과인수하게 함으로써 구 상속세및증여세법시행령(2002. 12. 31. 대통령령 제17828호로 개정되기 전의 것, 이하 '구시행령'이라 한다) 제29조 제3항 제3호에 따라 산정한 금147,638,805원 상당의 이익을 최○○로부터 증여받은 것으로 간주하여, 2004. 8. 1. 원고에게 증여세 26,370,280원을 부과하는 내용의 이 사건 처분을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제2, 4, 6호증의 각 기재, 변론의 전취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

피고는 이 사건 처분이 관계법령에 따른 것이어서 적법하다고 주장함에 대하여,

원고는 다음과 같은 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.

(1) 첫째, 원고는 소외 회사의 단순한 주주 겸 이사로서 구시행령 제29조 제1항 소정의 "특수관계에 있는 신주인수포기자"에 해당하지 아니하므로, 구법 제39조 제1항의 증여의제규정을 적용하여 한 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 둘째, 원고가 최○○로 하여금 쟁점주식을 초과인수하게 함으로써 그로 인하여 원고가 보유하던 소외 회사의 주식 가치가 실질적으로 상승하는 등 어떠한 실질적인 경제적 이익을 얻은 바 없으므로, 원고가 최○○로부터 어떠한 이익을 증여받았다고 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.

(3) 셋째, 원고는 쟁점주식의 인수대금을 마련할 수 없어 그 인수를 포기한 것일뿐이므로, 이와 같이 증여의사가 없었음이 객관적으로 명백한 경우에 대하여서까지 무조건 위 증여의제규정을 적용하는 것은 위헌이다.

(4) 넷째, 소외 회사 주식의 이 사건 유상증자 당시 시가는 아래와 같은 사정에 비추어 1주당 약 3,000원이라 할 것이므로, 이 사건 유상증자 당시 신주인수가액으로 정한 1주당 3,000원이 시가보다 높은 가액이라 할 수 없고, 피고가 보충적 평가방법에 의하여 산정한 소외 회사 주식의 시가인 1주당 1,400원은 실제 시세를 반영하지 못한 것이므로, 이를 기초로 한 이 사건 처분은 위법하다.

① 소외 회사가 2001. 1.경 80%의 무상증자를 실시할 당시 1주당 주가가 2,700원으로 조정되었다.

② 소외 회사가 2001. 8. 1. 산업은행에게 프라이머리 전환사채를 발행할 당시 전환가격을 1주당 3,000원으로 산정하여 12억원의 자금을 ·차입하였다.

③ 소외 회사는 2001. 8.경 소외 회사의 코스닥등록이 지연된 데 불만이 있는 34명의 투자자들의 요구에 따라 그들의 보유주식을 1주당 3,000원에 매수하여 곧바로 다시 1주당 3,000원에 매각한 적이 있다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제2 내지 5호증의 각 기재 및 증인 윤○○의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면 인정할 수 있다.

(1) 소외 회사는 이 사건 유상증자 당시 아래 표 기재와 같이 신주 833,300주를 1주당 3,000원의 가격에 기존 주주의 보유주식 비율에 따라 균등 배정하는 방식으로 유상증자를 실시하였으나, 최○○를 제외한 나머지 주주들(소액주주들 포함) 모두가 신주 인수를 포기하여, 결국 위 신주 전부를 최○○ 한 사람에게 배정하였다.

주주명

관계

증자전

균등배정 주식 수

실제배정 주식 수

주식 수

지분(%)

최○○

대표

1,338,005

25.99

216,578

833,300

최○○

부

237,600

4.62

38.459

0

김○○

모

237,600

4.62

38.459

0

이○○

처

158,400

3.08

25,640

0

김○○

이사

662,456

12.87

107,229

0

662,456

12.87

107,229

0

우리사주

·

730,000

14.18

118,162

0

소액주주

·

1,121,634

21.77

181,555

0

합계

5,148,080

100

833,300

833,300

(2) 소외 회사는 2001. 8.경부터 코스닥등록기업으로서 관리기업이던 소외 주식회사 ○○칩스의 인수를 추진하여, 그 인수에 필요한 자금 50억원 중 25억원을 충당하기 위하여 이 사건 유상증자를 실시하게 된 것이었고, 당시 위 인수자금 25억원을 조달할 수 있는 최○○에게 위와 같이 신주를 모두 배정하였다.

(3) 소외 회사는 2000년도에 약 205,699,000원의 당기순이익을 달성하였으나, 2001년도에는 약 2,670,813,000원, 2002년도에는 약 14,611,574,000원의 순손실을 발생시켰고, 결국 2003. 11.경 폐업하였다.

라. 판단

(1) 원고의 첫째 주장에 대한 판단

살피건대, 구시행령 제29조 제1항에 의하면 구법 제39조 제1항에서 "특수관계에 있는 신주인수포기자"라 함은 실권주를 인수한 자와 제19조 제2항 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다고 규정하고 있고, 구시행령 제19조 제2항 제2호 전단은 "사용인"(출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 임원을 포함함. 제13조 제6항 제2호 참조)을 규정하고 있는바, 위 인정사실에 의하면, 최○○는 이 사건 유상증자 당시 소외 회사의 대표이사이자 최대주주로서 그 가족들과 함게 소외 회사 주식의 38.31%를 보유하고 있었으므로 출자에 의하여 소외 회사를 지배하고 있었다고 할 것이고, 또 원고는 소외 회사의 임원인 이사이었으므로, 원고는 최○○가 출자에 의하여 지배하고 있는 소외 회사의 임원으로서 구시행령 제19조 제2항 제2호 전단 소정의 "사용인"에 해당하여, 쟁점 주식을 인수한 최○○와의 관계에서 구시행령 제29조 제1항이 정한 "특수관계에 있는 신주인수포기자"에 해당한다고 할 것이니, 이를 다투는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 원고의 둘째 주장에 대한 판단

구법 제39조 제1항 제2호, 구시행령 제29조 제1항, 제3항 제3호 등의 입법취지는, 법인이 실권주를 제3자에게 재배정하는 경우 신주의 발행가액이 그 평가액을 초과하는 때에는 그 발행가액과 평가액의 차액에 상당하는 경제적 이익이 신주인수를 포기한 실권주주와 제3의 신주 인수자 사이에 무상으로 이전되는 효과가 발생하게 된다는 점에 착안하여, 법이 규정하는 특수관계자 사이에 신주인수권의 포기와 인수라는 절차를 통하여 주식의 납입금액과 시가와의 차액 상당이 증여되는 것을 증여세 과세대상으로 포착하여 과세하고자 함에 있는바, 이러한 입법취지와 규정의 문언에 비추어 볼 때, 법인이 신주를 시가보다 높은 가액으로 발행함으로써 실권주주에게 구시행령 제29조 제3항 제3호에 의하여 산정한 이익이 발생한 경우에는 그로 인하여 실권주주가 어떠한 실질적인 경제적 이익을 얻었는지 여부를 불문하고, 그 이익이 증여된 것으로 의제되어 증여세 과세대상이 되는 것이므로, 이 사건의 경우 소외 회사의 신주 발행과 원고의 쟁점주식 인수 포기 및 최○○의 쟁점주식 인수 등이 위 구법 및 구시행령 규정들이 정한 요건에 해당하는 이상 원고가 최○○로부터 실질적인 경제적 이익을 무상으로 이전받았는지 여부와 관계없이 위 규정들에 의한 증여의제규정이 적용된다고 할 것이니, 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(3) 원고의 셋째 주장에 대한 판단

살피건대, 구법 제39조 제1항 제2호, 구시행령 제29조 제1항, 제3항 제3호 등은 위에서 본 바와 같이 법인이 실권주를 제3자에게 재배정하는 경우 신주의 발행가액이 그 평가액을 초과하는 때에는 그 발행가액과 평가액의 차액에 상당하는 경제적 이익이 신주인수를 포기한 실권주주와 제3의 신주 인수자 사이에 무상으로 이전되는 효과가 발생하게 된다는 점에 착안한 것으로서 경제적 실질에 부합하는 과세를 달성하기 위한 합리적인 수단을 규정한 것이라 할 것이므로, 실권주주에게 증여의사가 없었음이 명백한 경우에 대하여 적용된다고 하더라도 이를 위헌이라고 할 수 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(4) 원고의 넷째 주장에 대한 판단

살피건대, 구법 제39조 제1항 제2호 소정의 "신주를 시가보다 높은 가액으로 발행하는 경우"에서 말하는 "시가"라 함은 신주를 발행할 당시 당해 법인 주식의 시가를 말하고, 이는 구법 제60조 이하의 규정에 따라 평가되어야 하는바, 구법 제60조 제1항 내지 제3항, 제63조 제1항 제1호 다목, 구시행령 제49조 제1항, 제54조 등에 의하면, 비상장주식의 가액은 증여일 현재의 시가에 의하되, 원칙적으로 불특정다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액이어야 할 것이며, 여기에는 증여일 전후 3개월 이내의 기간 중 당해 주식에 대한 매매사실이 있는 경우에는 그 거래가액(다만, 그 거래가액이 제26조 제4항에 규정된 특수관계에 있는 자와의 거래등 그 가액이 객관적으로 부당하다고 인정되는 경우는 제외됨)이 포함되나, 이와 같은 방법으로 그 시가의 산정이 어려운 경우에는 구법 제63조 제1항 제1호 다목, 구시행령 제54조의 규정에 의한 보충적 평가방법에 의하여 평가한 가액을 시가로 하도록 규정되어 있다.

그런데 이 사건의 경우 이 사건 유상증자 당시 소외 회사 주식의 시가로 볼 만한 거래사계가 존재한다는 점에 부합하는 듯한 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1의 각 기재는 위 인정사실에 나타난 바와 같이, 이 사건 유상증자 당시 원고를 비롯한 대주주들 뿐만 아니라 소액주주들도 1주당 3,000원의 가격에 의한 신주 인수를 모두 포기한 점, 소외 회사는 2001년도부터 거액의 순손실을 발생시키다가 2003. 11.경 폐업에 이른 점, 보충적 평가방법에 의한 소외 회사 주식의 당시 가액은 1주당 1,400원에 불과하여 위 신주 인수가격과 차이가 큰 점 등에 비추어 믿기 어렵고, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제14호증의 각 기재 및 증인 윤○○의 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는바, 이러한 경우는 소외 회사 주식의 시가를 산정하기 어려운 때에 해당한다고 할 것이므로, 구법 제63조 제1항 제1호 다목, 구시행령 제54조의 규정에 의한 보충적 평가방법에 의하여 산정한 소외 회사 주식의 가액인 1주당 1,400원을 그 시가로 보고 한 이 사건 처분은 위 관계법령 규정들에 부합하여 적법하다고 할 것이다.

따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[서울고등법원2006누5887 (2006.10.10)]

2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

2. 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.