가. 피고는

1) 원고 1에게 2009. 12. 21.부터 원고 1이 별지 목록 제1항 기재 토지에 대한 소유권을 상실하는 날 또는 피고가 별지 목록 제3항 기재 건물에 대한 소유권을 상실하는 날까지 월 19,333원의 비율에 의한 돈을,

2) 원고 2에게 2009. 12. 21.부터 원고 2가 별지 목록 제2항 기재 토지에 대한 소유권을 상실하는 날 또는 피고가 별지 목록 제3항 기재 건물에 대한 소유권을 상실하는 날까지 월 1,828원의 비율에 의한 돈을

각 지급하라.

나. 원고들의 피고에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.

2. 소송비용 중 7/10은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

3. 주문 제1항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다.

피고는,

가. 원고 1에게,

1) 별지 목록 제3항 기재 건물 중 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 22, 23, 24, 5의 각 점을 차례로 연결한 선내 (ㄹ)부분 80㎡ 지상 건물을 철거하고,

2) 같은 목록 제1항 기재 토지를 인도하고,

3) 2009. 12. 21.부터 위 토지의 인도 완료일까지 월 19,333원의 비율에 따른 금액을 지급하고,

나. 원고 2에게,

1) 별지 목록 제3항 기재 건물 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 24, 23, 22, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (ㄴ)부분 11㎡ 지상 건물을 철거하고,

2) 같은 목록 제2항 기재 토지를 인도하고,

3) 2009. 12. 21.부터 위 토지의 인도 완료일까지 월 1,828원의 비율에 따른 금액을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

가. 소외 1의 소유이던 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제1토지’라 한다)에 관하여 2005. 2. 1. 소외 2 앞으로, 2005. 11. 30. 원고 1 앞으로 차례로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 또한, 소외 1의 소유이던 별지 목록 제2항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제2토지’라 하고, 이 사건 제1토지와 합쳐 ‘이 사건 각 토지’라 한다)에 관하여 2000. 2. 25. 원고 2 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다.

나. 한편, 같은 목록 제3항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)은 1992. 9. 16. 소외 1 명의로 소유권보존등기가 경료되었고, 피고는 2007. 8. 28. 부동산 강제경매절차에서의 매각(같은 달 17.)을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 이 사건 건물은 이 사건 제1토지 중 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 22, 23, 24, 5의 각 점을 차례로 연결한 선내 (ㄹ)부분 80㎡와 이 사건 제2토지 중 같은 도면 표시 1, 2, 3, 4, 24, 23, 22, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (ㄴ)부분 11㎡ 양쪽 지상에 건축되어 있다.

라. 2007. 8. 17. 이후 이 사건 제1토지에 대한 차임은 월 19,333원에서 20,000원이고, 이 사건 제2토지에 대한 차임은 월 1,833원에서 1,906원이다(각 원미만 주1) 버림).

[인정 근거] 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 제1심 법원의 (주)하나감정평가법인·대한지적공사 고령군지사장에 대한 각 감정촉탁결과, 변론 전체의 취지

2. 건물철거와 대지 인도청구에 관한 판단

가. 건물 철거 및 대지 인도청구

피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 제1토지의 소유자인 원고 1에게 위 (ㄹ)부분 지상의 건물을 철거하고 이 사건 제1토지를 인도할 의무가 있고, 또한 이 사건 제2토지의 소유자인 원고 2에게 위 (ㄴ)부분 지상의 건물을 철거하고 이 사건 제2토지를 인도할 의무가 있다.

나. 피고의 항변에 관한 판단

1) 관습법상 법정지상권 취득 항변에 관한 판단

피고는, 소외 1이 이 사건 각 토지를 원고들에게 명의신탁한 실제 소유자이고, 이 사건 건물 역시 소외 1의 소유였다가 피고가 경매절차에서 그에 대한 소유권을 취득함으로써 이 사건 각 토지와 건물의 소유자가 달라졌으므로, 피고가 이 사건 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 항변한다.

살피건대, 대지의 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 대지가 자기의 소유임을 주장할 수 없으므로 대지와 그 지상건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없는바( 대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다45008 판결 등 참조), 설령 소외 1이 원고들에게 이 사건 각 토지를 명의신탁하였다 하더라도 신탁자인 소외 1은 제3자에게 그 대지가 자기의 소유임을 주장할 수 없어 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 경우에 해당하지 않으므로, 피고는 원래 이 사건 각 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하였음을 전제로 하는 관습법상의 법정지상권을 취득하지 못한다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

2) 신의칙 위반 항변에 관한 판단

가) 피고의 항변 내용

피고는, 피고가 채권자대위의 법리에 따라 소외 1 및 원고들에 대하여 순차로 관습법상 법정지상권의 등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있는 지위에 있으므로 이러한 피고에 대하여 원고들이 소유권에 기한 건물철거 등을 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 항변한다.

나) 관련 법리

건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 그 지상권도 당연히 취득한다 할 것이고( 대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결 참조), 또한 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이며( 대법원 1988. 9. 27. 87다카279 판결 등 참조), 법정지상권을 취득한 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권을 양수받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 대지소유자 및 전 건물소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이기 때문에 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 그 지상권의 부담을 용인하고 또한 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 대지소유자가 오히려 그 대지소유권에 기하여 건물철거 및 토지인도 등을 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다( 대법원 1987. 5. 26. 85다카2203 판결 등 참조).

다) 이 사건의 경우

이 사건으로 돌아와 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 토지와 이 사건 건물은 모두 소외 1의 소유이었다가, 이 사건 제1토지는 2005. 2. 1. 소외 2 앞으로 소유권이전등기가, 이 사건 제2토지는 2000. 2. 25. 원고 2 앞으로 소유권이전등기가 각 경료됨으로써 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 것이고, 따라서 각 당시 이 사건 건물의 소유자였던 소외 1은 이 사건 각 토지들에 대하여 이 사건 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권을 취득하였다 할 것이며, 피고는 부동산 강제경매절차에서 소외 1의 소유이던 이 사건 건물을 낙찰받아 소유권이전등기를 마쳤고 그 과정에서 피고가 건물을 철거한다는 등의 특약을 한 사실도 인정되지 아니한다.

따라서, 피고는 소외 1로부터 이 사건 건물과 함께 그 소유를 목적으로 하는 관습법상 법정지상권도 아울러 양도받은 것으로 볼 것이어서, 피고는 원고들에게 지상권설정등기절차의 이행을 구할 수 있는 지위에 있다 할 것이고, 이러한 피고에 대하여 이 사건 건물의 철거 및 토지 인도를 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유 있고 원고들의 주장은 이유 없다.

다. 소결론

그렇다면, 원고들은 피고를 상대로 하여 이 사건 건물의 철거 및 그 부지의 인도를 구할 수 없다 할 것이다.

3. 차임 상당 부당이득금 청구에 관한 판단

관습법상 법정지상권자라 하더라도 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에게 지료를 지급하여야 하고, 또한 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지소유자의 건물철거나 대지인도청구를 거부할 수 있는 지위에 있는 자라고 할지라도 그 대지의 점거사용으로 얻은 실질적 이득은 이로 인하여 대지 소유자에게 손해를 끼치는 한에 있어서는 부당이득으로서 이를 대지소유자에게 반환할 의무가 있다고 할 것이며, 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 할 것이다( 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결 참조).

따라서, 피고는 원고 1에게 위 원고가 구하는 2009. 12. 21.(피고가 이 사건 제1토지의 주소로 전입신고한 날)부터 위 원고가 이 사건 제1토지에 대한 소유권을 상실하는 날 또는 피고가 이 사건 건물에 대한 소유권을 상실하는 날까지 위 (ㄹ)부분에 대한 차임의 범위 내에서 위 원고가 구하는 월 19,333원의 비율에 따른 차임 상당 부당이득금을 지급할 의무가 있고, 원고 2에게 위 원고가 구하는 2009. 12. 21.부터 위 원고가 이 사건 제2토지에 대한 소유권을 상실하는 날 또는 피고가 이 사건 건물에 대한 소유권을 상실하는 날까지 위 (ㄴ)부분에 대한 차임의 범위 내에서 위 원고가 구하는 월 1,828원의 비율에 따른 차임 상당 부당이득금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면, 원고들의 피고에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경한다.

[별지 생략]

주1) 제1심 법원의 (주)하나감정평가법인에 대한 감정촉탁결과에 따른 이 사건 각 토지의 피고 점유 부분에 대한 차임은 이 사건 제1토지의 면적은 72㎡, 이 사건 제2토지의 면적은 8㎡임을 전제로 산정한 것이어서 제1심 법원의 대한지적공사 고령군지사장에 대한 감정촉탁결과에 따른 이 사건 토지의 각 면적을 기초로 차임을 다시 계산하면 이와 같은 결론에 이르게 된다.