상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 환송받은 법원도 이와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 피고인은 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다

(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 참조). 이러한 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심판결이 유죄로 판단한 부분(건축법위반의 점 제외)에 대하여는 이미 환송판결에서 상고이유가 모두 배척되어 유죄에 대한 확정력이 발생하였다.

따라서 이 부분에 대하여 사실오인, 법리오해 등을 내세워 환송 후 원심의 유죄 판단을 다투는 취지의 주장은 이미 확정력이 발생한 부분에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못하고, 달리 원심판결에 확정력이 발생한 부분의 심판 범위에 관한 법리 오해 등의 잘못이 없다.

원심판결에 양형의 기초사실에 관한 심리미진, 사실오인의 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다.

그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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