피고는 원고에게 253,622,582원 및 이에 대하여 2016 . 8. 11.부터 2018. 2. 1.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15 % 의 각 비율 로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고의 나머지 항소와 피고의 항소를 모두 기각한다.

3. 소송총비용 중 30 % 는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항 중 금전지급 부분은 가집행할 수 있다.

피고는 원고에게 507,245,163원 및 이에 대하여 소장 부본 송달 다음 날부 터 다 갚는 날까지 연 15 % 의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

원고 : 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 507,245,163원 및 이에 대하여 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15 % 의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

피고 : 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심 판결 이유 기재와 같으므 로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

3. 구상권 행사의 범위

가. 국가배상법 제2조는, 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법 령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때는 국가나 지방자치단체가 배상책임 을 부담하고(제1항), 국가 등이 그 책임을 이행한 경우에 해당 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 그 공무원에게 구상할 수 있다(제2항) 고 규 정하고 있다. 이 경우 국가나 지방자치단체는 해당 공무원의 직무내용, 불법 행위의 상황과 손해발생에 대한 해당 공무원의 기여 정도, 평소 근무태도, 불법행위의 예방이나 손실분산에 관한 국가 또는 지방자치단체의 배려의 정 도 등 제반 사정을 참작하여 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서 구상권을 행사할 수 있다( 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다70929 판결, 대법원 2016. 6. 9. 선고 2015다200258 판결 등 참조).

국가배상법은 공무원이 구상책임으로 인하여 직무집행이 위축되는 것을 막기 위해 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우에만 구상할 수 있고 경과실이 있는 경우에는 구상을 할 수 없도록 규정하고 있다. 판례는 여기에서 더 나아가 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우에도 신 의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서 구상권 행사를 제한할 수 있다고 해석한다. 그런데 고의로 반복하여 법령을 위반한 경우에는 이러한 구상책임 제한 취지가 그대로 적용되기 어렵다. 구상책임을 제한하는 국가배상법과 판 례의 취지에 비추어 중대한 과실을 넘어서 고의로 반복하여 법령을 위반하 여 타인에게 손해를 입혔다면 신의칙을 적용하여 구상책임을 제한하는 데에 신중하여야 한다.

나 . 헌법은 행정작용이 언제나 법률에 근거를 두고 공평하게 행하여지게 함 으로써 행정권을 적절하게 통제하고 법치주의의 실질적인 내용을 구현하려 하고 있고, 이와 같은 법치행정의 이념을 실현하기 위해서는 법의 지배원칙 에 따라 행정권을 행사하여야 한다. 지방공무원법 제48조에 의하면, 모든 지 방공무원은 법규를 준수하며 성실히 그 직무를 수행하여야 한다. 선출직 공 무원이라고 하여 다를 수 없다.

행정심판법 제49조 제1항은 "심판청구를 인용하는 재결은 피청구인과 그 밖의 관계 행정청을 기속한다", 같은 조 제2항은 "재결에 의하여 취소되거나 무효 또는 부존재로 확인되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용 으로 하는 경우에는 그 처분을 한 행정청은 재결의 취지에 따라 다시 이전 의 신청에 대한 처분을 하여야 한다" 고 규정하고 있다.

피고는 제1 반려처분에 대하여 반려사유가 위법하다는 이유로 취소재결 이 내려졌으므로 취소재결의 취지에 따라 동일 내용의 처분을 반복해서는 안되는 의무가 있음에도 이를 위반하여 제1 반려처분과 동일한 사유로 제2 반려처분을 하였다. 거기서 더 나아가 건축허가 이행명령 재결 및 기한을 정 한 시정명령이 내려졌음에도 위 시정명령 기한 내에 건축허가를 하지 않고 제2 반려처분과 동일한 사유로 제3 반려처분을 하였다. 그 과정에서 원고 소 속 공무원들이 '재반려시 조합의 손해배상청구 소송이 예상되고, 설계도서 검토결과 건축법 및 관련 법령에 적합하고 관련기관과 부서 협의 결과도 적 합하며 , 건축심의 조건사항이 반영되었으므로, 건축허가를 하는 것이 타당하 다'는 내용의 종합 검토의견을 반복하여 제시하였음에도 오로지 피고의 독단 적인 결정으로 반려처분을 반복하였다 .

이러한 반복된 반려처분의 내용과 그 경과에 비추어 보면 피고에게 법령 위반의 고의성이 짙다 .

다. 지역 내 중소상인을 보호하고 지역경제의 균형적 발전이라는 공익적 목 표를 달성하기 위한 조치라는 피고의 주장은 경청할만하다. 그러나 이러한 공익도 법치의 테두리 안에서 고려되어야 할 뿐만 아니라 조합의 이익이나 건축허가로 발생하는 다른 긍정적 효과도 진지하고 객관적으로 검토하여야 한다. 피고가 이 점에 관하여 진지하고 객관적인 검토를 하였다는 자료를 찾 아볼 수 없다.

한편 행정심판법 제44조 제1항은 "위원회는 심판청구가 이유가 있다고 인정하는 경우에도 이를 인용하는 것이 공공복리에 크게 위배된다고 인정하 면 그 심판청구를 기각하는 재결을 할 수 있다" 고 사정재결을 할 수 있도록 규정하고, 행정소송법 제2조 제1항 제1호, 제12조에 의하면 행정심판에 대한 재결에 대하여 법률상 이익이 있는 자는 그 취소를 구하는 행정소송을 제기 할 수 있다.

을 제1 내지 12호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음 사실이 인정된다. 당시 B 등 울산 지역 중소상인들은 대책위원회를 구성하여 C의 입점에 반대하였다. 울산지역 자치단체장, 시 · 구의원 등을 상대로 실시한 C 입점에 관한 설문조사에서 반대가 다수로 집결되었고, 울산 북구 의회는 2010. 10. 18. 만장일치로 C 입점 반대결의안을 통과시켰다.

그러나 위와 같은 사정들은 행정심판위원회가 제1 반려처분의 취소를 명 하는 재결이나 제2 반려처분의 취소와 건축허가 처분 이행을 명하는 재결을 하는 과정에서 이미 주장되고 검토되었던 요소들이다. 그럼에도 행정심판위 원회는 사정재결을 하지 않았다. 재결 취소를 구하는 행정소송이 제기된 바 도 없다. 피고의 제2, 제3 반려처분은 행정심판법과 행정소송법 규정을 도외 시한 고의의 위법행위이다. 피고는 위법행위를 반복하였다 .

라. 판례가 제시하는 제반 사정에 관하여 본다.

피고는 원고의 정책결정 및 집행에 관한 최고결정권자로서 업무를 통할 하고 소속직원을 지휘 · 감독하는 지위에 있었으므로 법령 준수의무가 더 엄 중하다. 원고 소속 공무원들이 법령을 준수하는 내용의 검토의견을 냈음에도 피고의 독단적인 결정으로 이 사건 제2, 제3 반려처분을 반복하였다. 조합이 이 사건 건축허가신청을 하는 데 있어서 위법사항이 있었다고 볼 수 없다. 관련 민사소송에서 조합이 입은 손해 전부에 대해 배상책임을 인정하였다. 조합의 손해발생에 피고 외 다른 공무원의 기여를 인정할 여지가 없다.

피고가 제2, 제3 반려처분을 통하여 개인적인 재산상 이득을 취하지 않았 다. 공무원이 고의의 위법한 직무집행으로 타인에게 손해를 입히면서 개인적 인 재산상 이득을 취해서는 아니된다는 것은 지극히 당연한 명제이고 구상 책임을 제한하는 비중 있는 요소가 될 수 없다 .

행정심판위원회가 직접 건축허가처분을 한 후에도 D은 C를 상대로 중소 기업청에 사업조정을 신청하였고, C가 개점한 이후에도 울산 중구 의회와 울산 북구 의회는 C의 영업 중단과 사업조정 협상을 촉구하는 결의안을 채 택하였다. 또 제2 , 제3 반려처분과 이로 인하여 촉발된 사회적 관심이 대형 마트의 진입으로 인한 지역상권 붕괴와 중소상인 몰락 등과 같은 문제에 대 한 진지한 법정책적 고려로 이어졌음을 인정할 수 있다. 이러한 사정이 피고 의 위법행위를 정당화할 수는 없지만 구상책임을 정하는데 참작할 수 있다.

피고 재임기간 동안 대통령 표창 등을 수상한 바도 있다 .

마. 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 이상의 사정을 비교형량하여 보더 라도 피고에게 고의의 반복된 불법행위에 따른 엄중한 책임을 물을 필요성 이 현저히 크다. 피고에 대한 구상 범위를 원고가 조합에 배상한 총 금액의 70 % 로 정한다.

바. 따라서 피고는 원고에게 구상금 합계 355,071,614원(= 507,245,163원 × 70 %, 원 미만 버림) 및 그 중 101,449,032원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2016. 8. 11.부터 1심 판결 선고일인 2017. 9. 14.까지는 민법 에서 정한 연 5% 의, 나머지 253 ,622,582원(= 355,071,614원 - 101,449,032 원 ) 에 대하여는 2016. 8. 11.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 항소심 판결 선고일인 2018. 2. 1.까지는 민법에서 정한 연 5% , 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15% 의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결 중 이와 결론을 달리하는 부 분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 , 피고에 대하 여 이 법원에서 추가로 인정한 위 돈의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소 와 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다.

권순향

최재원