미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 B

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

피고가 2017. 7. 6. 원고에게 한 피해학생에 대한 서면사과, 피해학생 및 신고 · 고발학생에 대한 접촉, 협박 및 보복행위의 금지, 출석정지(8일) 처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 다음과 같이 고쳐 쓰거나 추가하고 피고가 당심에서 한 본안전 항변에 관한 판단을 아래 2.항에 추가하는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

○ 제2면 제11행의 '주문 기재와 같은 조치' 다음에 『(이하 위 조치 중 8일간의 출석정지 조치를 '이 사건 출석정지 조치'라 한다)』 를 추가한다.

○ 제6면 제9행의 '당시에'부터 제10행의 '불려와서'까지를 다음과 같이 고친다.

『당시에 위 현장에 있던 원고, J, K, L, M 등은』

○ 제6면 제19행의 '2017. 6. 2.자'를 『2017. 6. 21.자』로 고친다.

○ 제9면 제12행부터 제10면 제17행까지를 아래와 같이 고친다.

『(1) 위 인정사실에 의하면, 피해학생에 대한 학교폭력은 원고를 포함한 다수의 학생에 의해 이루어진 것으로, 그 폭행의 정도가 가볍지 않고, 이로 인해 피해학생이 이 사건 학교에서 자퇴하기에 이르는 등 그 피해가 크다. 나아가 폭력의 정도가 중한 2017. 6. 21.자 학교폭력은 피해학생이 2017. 6. 2.자 학교폭력을 당한 후에 자신의 친구들에게 위 학교폭력 가해학생들을 험담했다는 이유로 저질러진 것으로 그 동기나 경위 등에 있어 E, F 등 가해학생들에 대한 비난가능성이 큰 점 역시 인정된다.

(2) 그러나 위 인정사실 및 앞에서 본 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 처분은 일부 사실오인의 잘못이 있고 처분을 통해 달성하고자 하는 피해학생의 보호, 가해학생의 선도 등 공익 목적에 비하여 이로 인한 원고의 불이익이 지나치게 과도하다고 보이고 징계의 형평에도 맞지 않은 부분이 있으므로 재량권을 일탈 · 남용한 위법이 있다고 봄이 상당하다.

(가) 피고는 원고가 2017. 6. 2.자 학교폭력과 2017. 6. 21.자 학교폭력에 모두 가담하였다고 보고 이 사건 처분을 하였으나, 앞에서 본 바와 같이 원고가 2017. 6. 2.자 학교폭력에 가담하였다고 보기는 어렵다.

(나) 원고가 2017. 6. 21.자 학교폭력에 가담한 사실은 인정되나, E, F 등과 달리 특정한 목적을 가지고 위 학교폭력에 가담한 것으로 보이지 않고, 직접적인 물리력을 행사하지 않았으며, 그 가담 정도 역시 단순 방조에 불과하다.

(다) 비록 원고가 피해학생과 친하게 지내다가 피해학생에 대한 학교폭력에 가담하게 되었다고 하더라도, 원고의 잘못이 2017. 6. 2.자 학교폭력에서부터 피해학생에 대한 학교폭력에 가담한 G, H, I의 잘못보다 경미하다고 보이므로, 피고는 원고에게 G, H, I에 대한 조치보다는 낮은 수준의 조치를 할 필요가 있으나 피고는 모두 동일한 내용의 조치를 하였다(이 사건 학교폭력에 있어 가장 주도적인 역할을 한 E에 대한 전학과 출석정지 8일의 조치가 2017. 8. 2. 충청남도 학생징계조정위원회에서 출석정지 10일, 가해학생 특별교육 50시간, 가해학생 보호자 특별교육 10시간으로 변경되었고, 그 결과 원고와 E의 출석정지 일수가 2일만 차이나게 된 사정 역시 참작할 필요가 있다).

이처럼 이 사건 처분은 G, H, I에 대한 조치와 비교하여 징계 형평에 어긋난다.』

○ 제10면 제18행의 '(5)'를 『(라)』 로 고친다.

2. 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고의 주장

이 사건 출석정지 조치는 이미 그 집행이 모두 완료되어 그 효력이 소멸하였으므로, 이 사건 출석정지 조치에 대해서는 이를 다툴 소의 이익이 없어 부적법하다.

나. 판 단

1) 처분 등이 이미 집행되어 처분의 효과가 소멸되었더라도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 경우에는 소의 이익이 있다.

2) 초·중등교육법 제25조는 학교장에게 학생의 학업성취도와 인성 등을 종합적으로 관찰·평가하여 학생지도 및 상급학교의 학생 선발에 활용할 수 있는 자료로 학적사항, 출결상황, 행동특성 및 종합의견 등을 포함한 학교생활기록부를 작성·관리하도록 하고 있고, 위 법률의 위임에 따른 초·중등교육법 시행규칙에 의하면 학교생활기록의 출결상황', '행동특성'에는 학교폭력예방법 제17조에 규정된 가해학생에 대한 조치사항을 입력하여야 하고(제21조 제1항 제3호, 제6호), 학교의 장은 '접촉 등 금지', '학급교체' 조치의 경우 학생의 졸업과 동시에 삭제하여야 하고(제24조 제2항), '특별교육이수', '출석정지' 조치의 경우 학생이 졸업한 날로부터 2년이 지난 후에는 삭제하여야 하되, 다만 가해학생의 반성 정도와 긍정적 행동변화 정도를 고려하여 학교폭력대책자치위원회의 심의를 거쳐 학생의 졸업과 동시에 삭제할 수 있다(제24조 제3항 제2호). 또한 초·중등교육법 제30조의 6 제1항 제2호는 상급학교의 학생 선발에 이용하기 위한 경우에는 해당 학생(내지 부모 등 보호자)의 동의 없이도 이와 같이 작성·관리되는 학교생활기록이 제공되도록 규정하고 있다.

위와 같은 규정들을 종합하여 볼 때, 원고가 다투고 있는 이 사건 출석정지 조치는 위 법령에 의하여 학교생활기록에 기재되고, 원고가 현재 고등학교에 재학 중이어서 위 기재사항이 삭제되지 않은 상태이며, 원고의 학생생활기록은 원고나 부모의 동의 없이 상급학교의 학생 선발을 위하여 필요한 경우 제공될 수 있으므로, 비록 이 사건 출석정지 조치가 집행되었다고 하더라도, 여전히 원고에게는 이 사건 출석정지 조치로 인한 불이익이 남아 있다.

3) 따라서 원고에게는 이 사건 출석정지 조치의 취소를 구할 법률상 이익이 있으므로, 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 제1심판결은 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김홍섭

판사 허승