2. 피고가 2011. 8. 3. 원고에 대하여 한 2006년 제1기 부가가치세 000원(가산세 제외)의 부과처분 중 000원을 초과하는 부분 및 2011. 8. 5. 원고에 대하여 한 2008년 제2기 부가가치세 000원(가산세 제외)의 부과처분 중 000원을 초과하는 부분을 각 취소한다，

3. 원고의 나머지 청구를 기각한다

4 소송비용 중 3/5은 원고가， 나머지는 피고가 각 부담한다

가. 원고와 그 배우자 망 김EE는 2006년 제1기 과세기간부터 2009년 제2기 과세 기간까지 사업자등록을 마치지 않은 상태에서， 주식회사 FF개발(이하 'FF개발'이라 한다)이 시공하는 '대전~당진 고속도로 000공구'의 공사현장에서 건설노무자를 대상으로 음식 및 과자류 등을 판매하는 속칭 '함바식당'을 운영하였다

"나. 피고는 FF개발에 대한 세무조사를 실시한 후， 원고가 위와 같이 음식 용역 등을 제공하고도 그에 대한 부가가치세를 신고하지 않았다는 이유로，직권으로 원고에 대한 사업자등록을 마친 후 2011. 8. 3 및 2011. 8. 5 원고에 대하여 아래 [표1] 기재와 같은 부가가치세 등 부과처분을 하였다(이하 통틀어이 사건 처분'이라 한다).",(표 생략)

다. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 조세심판원에 심판청구를 하였고， 그에 대하여 2012. 1. 27 '원고가 FF개발에게 반환하였다고 주장하는 2006년 000원， 2007년 000원， 2008년 000원， 2009년 000원에 대한 설제 반환 여부를 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준 및 세액을 경정하고 나머지 청구를 기각한다'는 취지의 결정이 내려졌다.

라. 피고는 이 사건 소송 계속 중인 2012. 10. 17. 원고가 이 사건 처분 대상이 된 공급대가 중 일부 금액을 FF개발에게 반환하였음을 확인하고 (2009년 제2기 부가가치세를 제외한 나머지) 2006년 제1기 내지 2009년 제1기 각 부가가치세를 아래 [표2] 기재와 같이 각 감액경정하는 한편， 그 각 가산세도 다소간 감액 또는 증액경정하였다.

(표 생략)

마. 한편 피고는， 종전 처분 당시 가산세의 종류와 산출근거 등을 명시하지 아니하였 음을 이유로， 이 사건 소송 계속 중인 2012. 12. 13. 원고에 대하여 (2006년 제1기 내 지 2009년 제2기 각 부가가치세와 함께 부과한 후 그대로 존속하거나 추후 경정처분 을 거쳐 존속하는 그 각 관련된) 기왕의 가산세 부과처분을 모두 취소하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사설， 갑 제1， 5호증， 을 제1， 2， 3， 5호증(가지변호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재， 증인 강KK의 층언， 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소 중 별지1 각하 대상" 기재 처분에 대하여 그 취소를 구하는 청구부분 의 소의 적법 여부에 대한 직권판단

이 사건 소 중 별지1 각하 대상" 기재 부가가치세 및 가산세 부과처분에 대하여 그 취소를 구하는 청구부분은， 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 소송계속 중 직권으로 그 부분에 대한 세금부과를 감액경정 내지 전부 취소하여 원고가 더 이상 이 사건 소로 써 그 취소를 구할 이익이 없으므로， 이 사건 소 중 위 청구부분은 부적법하여 각하를 면할 수 없다.

3. 위와 같이 각하되는 부분을 제외한 나머지 잔존하는 이 사건 처분에 대하여 그 취소를 구하는 청구부분의 당부

가. 원고의 주장

(1) 건설현장의 함바식당 운영자들에 대하여 과세를 하지 않는 비과세관행이 성립 되었음에도 원고가 폐업한지 2년이 지난 후 부가가치세를 부과하는 이 사건 처분은 비 과세관행 내지 형평의 원칙에 반하여 위법하다.

(2) 피고는 FF개발의 송금액을 기준으로 원고에 대하여 과세를 하였으나， FF개 발은 원고에게 원고의 식대 등 외에 FF개발이 현장 경비로 사용할 000원을 추가로 송금하였고 원고는 위 돈을 현금으로 인출하여 FF개발에게 반환하였으므로， 위와 같이 반환된 돈은 부가가치세의 과세표준이 되는 원고의 용역 등 제공 대가로 볼 수 없다.

(3) 원고가 매입세액을 공제받지 못하는 것은 부당하므로， 피고는 실지조사를 통해 매입세액을 조사， 확정하여 원고에 대한 부가가치세액에서 이를 공제하거나， 아니면 원고에 대하여 음식점업에 대한 간이부가가치세율을 유추적용하여야 함에도， 이러한 조치를 취하지 아니하여 위법하다.

나. 관계 법령

별지2 기재와 같다.

다. 판단

(1) 비과세관행 및 형평의 원칙 위반 주장에 관하여

조세법률관계에서 과세관청의 행위에 대하여 구 국세기본법(2010. 1. 1 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제15조， 제18조 제3항의 규정이 정하는 신의칙 내지 비과세의 관행이 성립되었다고 하려면 장기간에 걸쳐 어떤 사항에 대하여 과세하지 아니하 였다는 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라 과세관청 자신이 그 사항에 대하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정에 의하여 과세하지 않는다는 의사가 있고 이와 같은 의사가 대외적으로 명시적 또는 묵시적으로 표시될 것임을 요한다고 해석되며， 같은 법 제18조 제3항 규정에서의 '일반적으로 납세자에게 받아들여진 세법의 해석 또 는 국세행정의 관행'이란 비록 잘못된 해석 또는 관행이라도 특정납세자가 아닌 불특정한 일반납세자에게 정당한 것으로 이의 없이 받아들여져 납세자가 그와 같은 해석 또는 관행을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도에 이른 것을 말한다(대법원 2010. 4. 15 선고 2007두19294 판결 등 참조) 살피건대， 원고의 주장과 같은 비과세 관행이 있었음을 인정할 증거가 없고， 가사 원고에 대한 이 사건 처분 전에 함바식당 운영자에게 부가가치세를 부과한 사실이 없다 하더라도， 이와 같은 사실만으로 과세당국의 비과세 여부에 대한 공적 견해 표명이 있었다거나 이 사건 처분이 과세형평의 원칙에 위배된다고 할 수 없다 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) FF개발에 대한 반환금을 과세표준에서 공제해야 한다는 주장에 관하여

(가) 원고는 피고가 인정한 과세표준 중 아래 [표3] 기재 '원고 주장금액'란 기재 와 같이 000원을 반환하였다고 주장하고 있는데， 갑 제2호증과 을 제2호증의 각 기재， 증인 강OO의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면， 원고는 FF개발에 아래 [표3]의 1반환금액'란 기재 돈을 반환한 사실이 인정되므로， 위 반환금액에서 부가가 치세를 제외5)한 금액에 해당하는 같은 표의 '과세표준 공제금액'란 기재 돈은 원고의 과세표준에서 이를 공제함이 상당하다 한편 을 제3호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면， 피고는 2012. 10. 27. 원고의 위 주장을 일부 받아들여 아래 [표3]의 '직권취소 과세표준'란 기재와 같은 과세표준에 대한 부가가치세를 취소한 사실이 인정되므로， 결국 원고의 위 주장은 아래 [표3]，인정금액1란 기재 돈을 과세표준에서 공제하여야 한다는 범위 내에서만 이유 있다.

(표 생략)

" (나) 따라서 잔존하는 이 사건 처분 중 2006년 제1기 및 2008년 제2기 부가가치세 부과처분을 제외한 나머지 부분은 적법하여 유지되어야 하고，이 사건 잔존 처분 가운 데 2006년 제1기 및 2008년 제2기 부가가치세 부과처분 중 위 [표3]의인정금액'란 기재 과세표준에 해당하는 부가가치세 부분은 위법하여 취소되어야 한다. 을 제3호증의 2, 7의 각 기재에 의하여 인정되는 사실 및 별지2 관계법령에 따라，이 사건 처분 중 2006년 제1기 및 2008년 제2기 과세기간에 대하여 위 [표3]의 '인정금액'란 기재 돈을 해당기간의 과세표준에서 제외하여 그에 관한 정당한 부가가치 세액을 산정하연 아래 [표4]의 기재와 같다",(3) 매입세액의 공제 여부

부가가치세법 제17조에서는 사업자가 납부하여야 할 부가가치세액을 자기가 공급한 재화 또는 용역에 대한 매출세액에서 자기의 사업을 위하여 사용되었거나 사용될 재화 또는 용역의 공급에 대한 매입세액을 공제한 금액으로 규정하면서，세금계산서를 교부받지 않거나 교부받은 세금계산서에 펼요적 기재사항의 전부 또는 일부가 기재되지 않은 경우나 제5조 제1항의 규정에 의한 사업자등록을 하기 전의 매입세액은 공제 하지 않도록 규정하고 있다. 이는 사업자등록 불이행자에 대한 제재로서 세제상의 불이익을 주는 것 일뿐，거래상대방에 대한 조세의 전가를 차단하는 것이 아니므로，사업자가 결과적으로 더 많은 부가가치세를 납부하게 된다고 하여도 이를 부가가치세의 기본원리에 반하는 것이라고 할 수 없다(헌법재판소 2011. 3' 31 선고 2009헌바319 판결 등 참조) 이 사건에 관하여 보건대，앞서 본 바와 같이 원고가 사업자등록을 하지 않고 매입세금계산서를 수취하지 않은 이상，원고의 매입세액을 매출세액에서 공제할 수는 없고(더구나 원고는 이 부분 금액이 얼마인지 주장하거나 그에 관한 자료를 제출하고 있지도 않다. 또한 원고에게 2007년 제2기 과세기간 이후 간이과세자에 대한 부가가치세율을 적용할 근거도 없으므로，원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

4. 결 론

"그렇다면， 이 사건 소 중 별지1각하대상' 기재 처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하여 이를 각하하고， 피고가 2011. 8. 3.과 2011. 8. 5. 원고에 대하여 한 2006년 제1기 부가가치세 000원(가산세 제외)과 2008년 제2기 부가가치세 000원(가산세 제외)의 각 부과처분 가운데 2012. 10. 17 각 000원(가산세 제외)과 000원(가산세 제외)으로 감액경정되어 잔존하는 처분 중 위 [표4]의 정당한 세액을 초과하는 부분의 취소청구는 이유 있어 이를 각 인용하며，원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.",