사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

1. 원심의 인정 및 판단

이 사건 제1, 2토지는 미등기로 토지대장상 망 소외 1의 명의로 등재된 것인데, 그의 사망으로 위 토지에 관한 권리의무를 원심판결 별지 2에 표시된 선정자들이 공동상속하였고, 소외 2는 1944.3.6.경 위 소외 1로부터 이 사건 제1토지를 매수하여 점유하다가, 이를 나누어 소외 3, 소외 4에게 각 매도하고, 나머지는 소외 5에게 증여하여, 위 소외 4를 상속한 소외 6, 위 소외 5, 소외 3이 위 토지를 점유하여 오던 중 원고가 1986.7.3.부터 1987.1.12. 사이에 위 소외 5, 소외 3, 소외 6으로부터 각 점유부분을 매수하여 점유하였으며, 소외 4는 1944.3.2.경 위 소외 1로부터 이 사건 제2토지를 매수하여 점유하다가 소외 6에게 증여하였으며, 원고는 1987.1.12.경 위 소외 6으로부터 이를 매수하여 점유하였는 바, 피고 1은 이 사건 토지가 위와같이 전전매도된 사실을 알고서 원고와 매매교섭을 하다가 결렬되자, 이 사건 토지의 공유자인 피고 2에게 이중매도를 권유하여, 피고 2는 1987.5.23. 이 사건 토지가 위와같이 전전매도되었다는 사실을 알고서도 본인 및 나머지 선정자들의 대리인 자격으로 피고 1과 이 사건 토지의 매매계약을 체결한 다음, 같은 해 8.31. 이 사건 토지에 관하여 선정자들 명의로 소유권보존등기를 경료하였고, 피고 1은 선정자 소외 7의 지분을 제외한 나머지 지분에 관하여 자기 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고 나서, 원고는 위 소외 2와 소외 4가 이 사건 토지를 점유한 때로부터 20년이 경과한 후로서 원고가 구하는 1987.6.30. 이 사건 토지를 시효취득하였다 할 것이고, 선정자들과 피고 1 사이의 위 매매계약은 토지매도인인 위 소외 1의 소유권이전등기절차의 이행의무를 상속한 선정자들의 배임행위에 피고 1이 적극가담한 반사회적인 법률행위로서 무효라고 판단하였다.

2. 상고이유 제1점을 본다.

원심이 원고의 점유사실을 인정한 이상 점유자는 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하는 것으로 추정되는 것이고, 한편 원심은 소론과 같이 선정자들이 원고에 대한 시효취득으로 인한 이전등기의무를 위배하여 배임행위를 하였다는 것이 아니라 망 소외 1의 매매로 인한 이전등기의무의 상속인들로서 그 매수인에 대하여 배임행위를 하였다는 판단이므로 원심판결이 피고 2가 원고의 시효취득사실을 알았다고 판시하지 아니하였다 하여 원심판결에 이유를 갖추지 아니하거나 심리를 다하지 아니한 위법은 없다. 논지는 원심판결을 오해한 데서 비롯된 것이어서 이유 없다.

3. 상고이유 제2점을 본다.

취득시효를 주장하는 자는 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있으나, 점유기간 중 소유자의 변동이 있는 경우 그 기산점을 임의로 선택하거나 소급하여 20년 이상 점유한 사실만을 내세워 시효완성을 주장할 수 없다는 것은 당원의 확립된 판례이다.

취득시효기간이 완성된 후 피고 1명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건에 있어서 원심은 선정자들과 피고 1사이의 매매가 반사회적 법률행위이어서 위 등기가 무효라는 전제 아래 취득시효의 기산점을 임의로 선택하도록 한 것이므로 그러한 원심의 전제가 타당하다면 원심의 판단은 일응 옳고 거기에 소론이 지적하는 취득시효의 기산점에 관한 법리를 오해한 위법이 없다 할 것이다. 이점에 관한 논지도 이유 없다.

4. 상고이유 제3,4점을 본다.

기록에 의하여 원심이 들고있는 증거들을 대조하여 보면 원심이 원고와 그 전소유자의 이 사건 토지에 관한 점유사실과 망 소외 1의 이 사건 토지의 매도사실을 인정함에 있어 거친 증거취사의 과정은 능히 수긍할 수 있고 거기에 소론이 지적하는 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙 위배 또는 증거판단을 유탈한 위법은 없다. 이점에 관한 논지도 이유 없다.

5. 상고이유 제5점을 본다.

부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 매매로서 그 적극가담하는 행위는 매수인이 다른 사람에게 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고 적어도 그 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 한다 할 것인 바(당원 1981.12.22. 선고 81다카197 판결 참조), 선정자들을 대리한 피고 2가 망 소외 1의 매도사실을 알았는지 여부에 관하여는 피고 2가 망 소외 1과 같이 생활하였고 타인이 이 사건 토지를 점유관리하였으므로 알았을 것이라는 원고의 추측(갑 제8호증의15,16)이외에는 이를 인정할 자료가 없다.

또한 피고 1이 망 소외 1이 이 사건 토지를 매도한 사실을 알고도 선정자들을 대리한 피고 2의 배임행위에 적극 가담하였는지에 관하여 원심이 드는 증거 중 원심 증인 소외 5의 증언은 피고 1이 원고가 피고 2를 고소한 이후인 1985.경 찾아와 그에게 망 소외 1과 소외 2사이의 매도증서(갑 제7호증)를 보여주었다는 것이나, 갑 제8호증의 15의 기재와 같이 원고가 1988.6.에야 피고 2를 고소한 사실과 명백히 모순되어 극히 의심스럽다고 하지 않을 수 없고, 제1심 증인 소외 8의 증언 역시 그가 위 사실을 안 경위를 알 수 없다는 것이어서 신빙성이 없으며, 피고 1은 그가 이 사건 토지의 매수자라고 주장하는 원고로부터 매수하려다가 가격이 맞지 않아 이에 불응하고 피고 2로부터 원고에게 매도하지 아니한 것을 확인한 다음 이 사건 토지를 매수하였다는 것이고, 그밖의 서증이나 증언들은 이와 무관하거나 알지 못한다는 것에 불과하며, 원고의 진술이 기재된 갑 제8호증의 10,15,16의 각 기재에 의하여도 피고 1이 원고가 위 소외 5 등으로부터 이 사건토지를 매수한 사실을 알고 원고에게 매도를 권유하다가 원고가 거절하자 피고 2에게 매도를 요청하여 매수하였다는 취지에 불과하여 피고 2가 배임행위를 하였다거나 피고 1이 위 망 소외 1의 매도사실을 알고도 피고 2의 배임행위에 적극 가담한 것이라고 단정할 수 없음이 명백하다.

이같은 사정 아래서라면 피고 1명의의 소유권이전등기가 반사회적 법률행위를 원인으로 하는 무효의 등기라고 볼 수 없다 할 것이고, 그 등기가 원인무효가 아닌 한 취득시효기간의 완성이후에 등기를 하지 아니한 원고로서는 유효한 소유권이전등기를 경료한 피고 1에 대하여 취득시효의 완성을 가지고 대항할 수 없다 할 것이다.

결국 피고 1명의의 소유권이전등기가 반사회적 법률행위로 원인무효라고 판단하고 이를 전제로 시효취득을 원인으로 한 이전등기청구를 받아들인 원심판결은 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇 인정한 위법을 저질러 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

6. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.