대리인 법무법인 현재

담당변호사 전상귀, 김아람, 조완우, 염승준, 손수호

가. 청구인은 ‘○○’이라는 상호로 건강기능식품 일반판매업을 영위하는 자로, 2013. 11. 28. ‘유통기한 표시기준을 위반(유통기한 미표시)하여 건강기능식품을 판매하였다.’는 이유로 서울특별시 강서구청장으로부터 영업정지 7일의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받았다.

나. 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하고(서울행정법원 2013구

단25156, 이하 ‘당해 사건’이라 한다), 그 소송 계속 중 구 건강기능식품에 관한 법률 제17조 제1항 제4호, 제2항 등이 포괄위임금지원칙, 명확성원칙에 위배되고 청구인의 영업의 자유를 침해한다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울행정법원 2014아10556), 2014. 8. 5. 각하 및 기각되자, 2014. 9. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

다. 당해 사건에서 법원은 2014. 8. 13. 청구인의 청구를 기각하였고(서울행정법원 2014. 8. 13. 선고 2013구단25156 판결), 청구인은 항소하였으나(서울고등법원 2014누60926), 항소심 계속 중 2014. 11. 25. 소를 취하하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 구 건강기능식품에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건강기능식품법’이라 한다) 제17조 제1항 제4호 및 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위배되는지 여부이다.

[심판대상조항]

구 건강기능식품에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정되기 전의 것)

제17조(표시기준) ① 건강기능식품의 용기·포장에는 다음 각 호의 사항을 표시하여야한다.

4. 유통기한 및 보관방법

② 제1항의 규정에 의한 표시방법 등에 관하여 필요한 사항은 식품의약품안전처장이 정하여 고시한다.

3. 청구인의 주장요지

가. 심판대상조항에서 고시에 위임하고 있는 유통기한 표시방법에 관한 사항은 전문적·기술적 사항이나 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 해당하지 않으므로 위임의 필요성이 인정되지 않는다. 나아가 심판대상조항은 그 기본적인 사항에 대하여 법률에서 구체적으로 정하지 않고 하위법령에 위임하고 있어 포괄위임금지원칙에 위배된다.

나. 심판대상조항은 ‘건강기능식품의 용기·포장’이라고만 하여 포장의 여러 단계 중 모든 단계를 의미하는 것인지, 아니면 일부 단계의 포장만을 의미하는 것인지 여부가 불명확하고 예측하기 어려워 명확성원칙에 위배된다.

다. 심판대상조항 및 그 위임을 받은 건강기능식품 표시기준에 따르면 제조사가 임의로 정한 최소판매단위에만 유통기한을 표시하게 되므로, 제조사가 아닌 판매업자로서는 자신이 원하는 단위로 물건을 판매할 수 없어 영업의 자유가 침해된다.

4. 판단

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 청구가 적법하기 위해서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 함은, 첫째, 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 둘째, 위헌여부가 문제되는 법률이 당해 사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 셋째, 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다(헌재 1997. 11. 27. 92헌바28 참조).

그런데 청구인은 이 사건 헌법소원심판을 청구한 후 당해 사건의 항소심에서 소를

취하하여 당해 사건이 종결되었다. 이와 같이 당해 사건이 청구인의 항소심에서의 ‘소취하’에 의하여 종결된 이상, 심판대상조항은 당해 사건에 적용될 여지가 없어 그 위헌 여부가 재판의 전제가 되지 않으므로, 청구인의 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 2010. 5. 27. 2008헌바110 ; 헌재 2011. 11. 24. 2010헌바412 참조).

5. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이정미

재판관 김이수

재판관 이진성

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

재판관 서기석

재판관 조용호