2.재판소원을 금지하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분의 위헌 여부(한정적극)

3.법무사시험불합격처분취소 청구소송에 대하여 심리불속행제도에 의한 대법원 판결이 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당하지 아니한다고 판시한 사례

4.원행정처분을 심판대상으로 삼은 재판이 취소되지 아니하는 경우 당해 행정처분이 헌법소원의 대상이 되는지 여부(소극)

2.헌법재판소는 헌법재판소법 제68조 제1항 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분은 이 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판을 포함되는

것으로 해석하는 한도 내에서 헌법에 위반된다.

3.법원의 재판자체는 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 예외적으로 헌법소원심판을 청구할 수 있는 것인바, 법무사시험불합격처분의 취소를 구하는 행정소송에서 상고심절차에관한특례법 제4조 소정의 심리불속행에 의하여 상고를 기각한 이 사건 대법원 판결은 위와 같은 예외적인 재판에 해당되지 아니한다.

4.원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하는바, 이 사건 불합격처분을 심판대상으로 삼았던 이 사건 대법원 판결은 헌법소원심판의 대상이 되는 경우에 해당하지 않아 취소될 수 없으므로, 이 사건 불합격처분 역시 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다.

재판관 하경철의 별개의견

구제절차로서의 재판을 거친 원행정처분은 그 재판과는 별도로 헌법소원의 심판대상이 된다. 다만 이 부분 심판청구는 청구인이 이 사건 판결정본을 송달받고 그 날로부터 30일이 지난 후에 청구하였으므로 청구기간이 도과된 것으로 부적법하다 할 것이다.

1.원심판결이 헌법에 위반하거나 헌법을 부당하게 해석한 때

2.원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 때

3.원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대하여 대법원판례와 상반되게 해석한 때

4.법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원판례가 없거나 대법원판례를 변경할 필요가 있는 때

5.제1호 내지 제4호외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 때

6.민사소송법 제394조 제1항 제1호 내지 제5호의 사유가 있는 때

② 생략

③상고이유에 관한 주장이 제1항 각 호의 사유(가압류 및 가처분에 관한 판결의 경우에는 제1항 제1호 내지 제3호의 사유)를 포함하는 경우에도 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 제1항의 예에 의한다.

1. 그 주장 자체로 보아 이유가 없는 때

2.원심판결과 관계가 없거나 원심판결에 영향을 미치지 아니하는 때

상고심절차에관한특례법 제5조(판결의 특례)①제4조 및 민사소송법 제399조 본문의 규정에 의한 판결에는 이유를 기재하지 아니할 수 있다.

②제1항의 판결은 선고를 요하지 아니하며, 상고인에게 송달됨으로써 그 효력이 생긴다.

③ 생략

헌법재판소법 제68조(청구사유)①공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. (단서 생략)

②～③ 생략

2. 헌재 1997. 12. 24. 96헌마172 등, 판례집 9-2, 842, 854-862

3. 헌재 1997. 12. 24. 96헌마172 등, 판례집 9-2, 842, 859-862

헌재 2001. 2. 22. 99헌마461 등, 판례집 13-1, 328, 342-344

4. 헌재 1998. 5. 28. 91헌마98 등, 판례집 10-1, 660, 670-672

국선대리인 변호사　임동진

가. 사건의 개요

청구인은 대법원장이 실시한 2000년도 제6회 법무사시험에 응시하여 불합격처분을 받고 이 불합격처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 1심, 2심 모두 청구인의 청구가 이유없다는 이유로 기각되었으며, 이에 불복하여 제기한 상고 역시 기각(대법원 2001. 10. 29. 선고 2001두6104 판결)되었다. 그런데 위 대법원판결은 상고심절차에관한특례법 제4조 소정의 심리불속행의 판결로 같은 법 제5조에 의하여 이유의 기재가 생략되었다.

이에 청구인은 2001. 11. 12. 상고심절차에관한특례법 제2조가 행정소송, 특히 대법원장의 처분을 다투는 행정소송에 대해서까지 같은 법 제5조 제1항 및 제2항이 적용되도록 한 것은 헌법상 보장된 청구인의 재판청구권 등을 침해하는 것이라고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였고, 위 심판계속 중인 같은 해 12. 10. 헌법재판소법 제68조 제1항 중 재판에 대한 헌법소원을 금지하는 부분이 청구인의 헌법소원심판청구권을 침해한다 하여 추가로 그 위헌확인을 구하는 동시에 청구인에 대한 위 불합격처분 및 위 대법원판결이 청구인의 평등권 등을 침해하였다고 주장하면서 그 취소를 구하였다.

나. 심판의 대상

먼저 상고심절차에관한특례법 관련조항에 관한 심판청구와 관련하여, 청구인은 상고심절차에관한특례법 제2조, 제5조 제1항 및 제2항에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 이 사건 기록을 살펴보면 청구인의 청구취지는 심리불속행 및 그와 관련된 특례를 규정한 같은 법 제4조 제1항, 제3항 및 제5조 제1항, 제2항 중 제4조에 관한 부분이 같은 법 제2조에 의하여 행정소송에도 적용되는 것은 헌법에 위반된다는 것이므로, 이 부분 심판의 대상은 결국 상고심절차에관한특례법 제4조 제1항, 제3항 및 제5조 제1항, 제2항 중 행정소송에 관한 부분이 될 것이다. 다음으로 헌법재판소법 제68조 제1항에 관한 심판청구와 관련하여, 청구인은 이 조항 전체에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 이 사건 기록을 살펴보면 청구인의 청구취지는 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하는 것은 헌법에 위반된다는 것이므로, 이 부분 심판의 대상은 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분으로 한정함이 상당하다.

따라서 이 사건 심판대상은 상고심절차에관한특례법 제4조 제1항, 제3항 및 제5조 제1항, 제2항 중 행정소송에 관한 부분(이하 “이 사건 특례법 조항”이라 한다), 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분, 대법원 2001. 10. 29. 선고 2001두6104 판결(이하 “이 사건 대법원 판결”이라 한다) 및 대법원장의 청구인에 대한 불합격처분(이하 “이 사건 불합격처분”이라 한다)의 위헌여부이며, 이 사건 심판대상이 되는 법률조항들은 다음과 같다.

상고심절차에관한특례법 제2조(적용범위)이 법은 민사소송·가사소송 및 행정소송(특허법 제9장의 규정과 이를 준용하는 규정에 의한 소송을 포함한다, 이하 같다)의 상고사건에 적용한다.

같은 법 제4조(심리의 불속행)①대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 각 호의 1의 사유를 포함하지 아니한다고 인정되는 때에는 더 나아가 심리를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각한다.

1.원심판결이 헌법에 위반하거나 헌법을 부당하게 해석한 때

2.원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 때

3.원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대하여 대법원판례와 상반되게 해석한 때

4.법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원판례가 없거나 대법원판례를 변경할 필요가 있는 때

5.제1호 내지 제4호외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 때

6.민사소송법 제394조 제1항 제1호 내지 제5호의 사유가 있는 때

(② 생략)

③상고이유에 관한 주장이 제1항 각 호의 사유(가압류 및 가처분에 관한 판결의 경우에는 제1항 제1호 내지 제3호의 사유)를 포함하는 경우에도 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 제1항의 예에 의한다.

1. 그 주장 자체로 보아 이유가 없는 때

2.원심판결과 관계가 없거나 원심판결에 영향을 미치지 아니하는 때

같은 법 제5조(판결의 특례)①제4조 및 민사소송법 제399조 본문의 규정에 의한 판결에는 이유를 기재하지 아니할 수 있다.

②제1항의 판결은 선고를 요하지 아니하며, 상고인에게 송달됨으로써 그 효력이 생긴다.

(③ 생략)

헌법재판소법 제68조(청구사유)①공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. (단서 생략)

2. 청구이유 및 관계기관의 의견 요지

가. 청구이유의 요지

(1)행정소송은 직권탐지주의가 가미되어 있고 그 한쪽 당사자인 행정청의 우월한 지위가 인정되어 있으며 남소의 우려가 민사소송에 비하여 적은바, 이 사건 특례법 조항이 이러한 행정소송의 특성을 무시하고 행정소송의 경우에도 소정의 심리불속행사유가 있는 경우에 판결 이유의 기재를 생략하여 상고기각의 판결을 할 수 있도록 한 것은 청구인의 행복추구권, 재판청구권, 알권리 등을 침해한 것이다. 특히, 대법원장의 처분을 다투는 행정소송의 경우에 사실심 판사가 그의 인사권자인 대법원장의 처분을 위법하다 하여 취소하는 판결을 선고한다는 것은 우리 사법제도의 현실에 비추어 볼 때 사실상 불가능하다. 따라서 이러한 사건의 경우에는 대법원장과 재판상 동등한 권리를 행사할 수 있는 대법관에 의한 재판을 받는 것이 현행 사법제도상 유일한 구제수단이 될 수밖에 없다고 할 것인데, 이와 같은 경우에도 대법원이 판결 이유의 기재 없이 상고를 기각할 수 있도록 한다면 이는 청구인의 재판청구권을 본질적으로 침해하게 되는 것이다.

(2)헌법재판소법 제68조 제1항은 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 법원의 재판인 경우 청구인의 헌법소원심판청구권을 제한하고 있으며, 특히, 헌법재판소법 제68조 제1항의 ‘법원의 재판’에 대법원장의 처분을 다투는 행정소송의 재판까지 예외 없이 포함시키는 것은 청구인의 재판청구권을 침해하고 헌법상 권력분립정신이나 실질적 법치주의이념에 반한다.

(3)이 사건 불합격처분은 당해 시험의 민법시험 중 한 문제에 대하여 피청구인이 소수설의 견해에 따라 그 정답을 선정함으로 인하여 내려진 것으로 위법하며, 따라서 이 사건 불합격처분 및 이와 같이 위법한 불합격처분을 정당하다고 한 이 사건 대법원 판결은 청구인의 헌법상 평등권, 직업선택의 자유 등을 침해한 것으로 취소되어야 한다.

나. 법원행정처장의 의견 요지

상고심절차에관한특례법 제4조 제1항, 제3항 및 제5조 제1항, 제2항은 비록 국민의 재판청구권을 제약하고 있기는 하지만 심급제도와 대법원의 기능에

비추어 볼 때 헌법이 요구하는 대법원의 최고법원성을 존중하면서 민사, 가사, 행정 등 소송사건에 있어서 상고심 재판을 받을 수 있는 객관적인 기준을 정함에 있어 개별적 사건에서의 권리구제보다 법령해석의 통일을 더 우위에 둔 규정으로서 그 합리성이 있다고 할 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다. 한편 대법원장이 일반 법관에 대한 인사권을 가지고 있기 때문에 사실심 법관이 대법원장이 행한 처분의 효력을 다투는 행정소송에서 법률과 양심에 따라 독립하여 재판할 수 없다는 청구인의 주장은 아무런 합리적 근거가 없는 오해나 편견에 불과한 것으로, 대법원장이 행한 처분의 효력을 다투는 행정소송에 대하여 위 특례법 규정들을 적용하는 것이 청구인의 재판청구권을 본질적으로 침해한다고 볼 수 없다.

3. 판　단

가. 이 사건 특례법 조항에 관한 심판청구

(1)이 사건 특례법 조항과 관련하여 헌법재판소는 상고심절차에관한특례법 제4조 제1항, 제3항 및 제5조 제1항, 제2항 중 제4조에 관한 부분에 대하여 합헌결정을 선고한 바 있는데(헌재 1997. 10. 30. 97헌바37 등, 판례집 9-2, 502, 514-520 참조), 그 이유의 요지는 다음과 같다.

『헌법이 대법원을 최고법원으로 규정하였다고 하여 대법원이 곧바로 모든 사건을 상고심으로서 관할하여야 한다는 결론이 당연히 도출되는 것은 아니며, “헌법과 법률이 정하는 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리”가 사건의 경중을 가리지 않고 모든 사건에 대하여 대법원을 구성하는 법관에 의한 균등한 재판을 받을 권리를 의미한다거나 또는 상고심재판을 받을 권리를 의미하는 것이라고 할 수는 없다. 또한 심급제도는 사법에 의한 권리보호에 관하여 한정된 법발견차원의 합리적인 분배의 문제인 동시에 재판의 적정과 신속이라는 서로 상반되는 두가지의 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제로 돌아가므로, 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이다. 이 사건 특례법 조항은 비록 국민의 재판청구권을 제약하고 있기는 하지만 위 심급제도와 대법원의 기능에 비추어 볼 때 헌법이 요구하는 대법원의 최고법원성을 존중하면서 민사, 가사, 행정 등 소송사건에 있어서 상고심재판을 받을 수 있는 객관적 기준을 정함에 있어 개별적 사건에서의 권리구제보다 법령해석의 통일을 더 우위에 둔 규정으로서 그 합리성이 있다고 할 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다』

(2)이 사건에서도 위 합헌결정과 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경도

없으므로, 이 사건 특례법 조항이 청구인의 재판청구권, 행복추구권 등을 침해하여 헌법에 위반된다는 청구인의 주장은 이유 없다.

나.헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분에 관한 심판청구

헌법재판소는 헌법재판소법 제68조 제1항 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분에 대하여 이미, 이 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판을 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서 헌법에 위반된다는 한정위헌결정(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172 등, 판례집 9-2, 842, 854-862 참조)을 선고한 바 있다.

이 사건에서도 위 한정위헌결정과 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이 없으므로, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분이 청구인의 재판청구권 등을 침해하여 헌법에 위반된다는 청구인의 주장은 이유 없다.

다. 이 사건 대법원 판결에 관한 심판청구

법원의 재판 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니함이 원칙이고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있는 것인 바(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172 등, 판례집 9-2, 842, 859-862; 2001. 2. 22. 99헌마461 등, 판례집 13-1, 328, 342-344 등 참조), 이 사건 판결은 이와 같은 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니하므로 그 취소를 구하는 이 부분 심판청구는 더 나아가 살펴 볼 필요도 없이 부적법하다.

라. 이 사건 불합격처분에 관한 심판청구

행정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 청구기각의 판결이 확정되어 법원의 소송절차에 의하여서는 더 이상 이를 다툴 수 없게 된 경우에, 당해 행정처분(이하 “원행정처분”이라고 한다) 자체의 위헌성 또는 그 근거법규의 위헌성을 주장하면서 그 취소를 구하는 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고, 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다고 할 것이

다. 뿐만 아니라 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 허용하는 것은, “명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다”고 규정한 헌법 제107조 제2항이나, 원칙적으로 헌법소원심판의 대상에서 법원의 재판을 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에도 어긋나는 것이다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98 등, 판례집 10-1, 660, 670-672 참조).

앞에서 본 바와 같이 이 사건 불합격처분을 심판대상으로 삼았던 위 대법원 판결은 헌법소원심판의 대상이 되는 경우에 해당하지 않아 취소될 수 없으므로, 이 사건 불합격처분 역시 헌법소원심판의 대상이 될 수 없어 그 취소를 구하는 이 부분 심판청구는 더 나아가 살펴 볼 필요도 없이 부적법하다.

4. 결　론

그렇다면, 청구인의 심판청구중 이 사건 대법원 판결에 관한 부분 및 이 사건 불합격처분에 관한 부분은 모두 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 나머지 부분은 이유없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 이 사건 불합격처분에 관한 심판청구에 대한 재판관 하경철의 다음 5.와 같은 별개의견이 있는 외에는 나머지 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.

5.재판관 하경철의 이 사건 불합격처분에 관한 심판청구에 대한 별개의견

다수의견은 이 사건 불합격처분은 헌법소원심판의 대상이 될 수 없으므로 이에 관한 심판청구는 부적법하다고 판단하였다.

그러나 나는 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판은 헌법재판소법 제68조 제1항 단서가 요구하는 구제절차에 해당하므로, 이러한 구제절차로서의 재판을 거친 이 사건 불합격처분과 같은 원행정처분은 그 재판과는 별도로 독립하여 헌법소원심판의 대상이 된다고 본다(그 상세한 이유는 2001. 2. 22. 선고 99헌마409 호 사건의 반대의견에서 개진한 바와 같다).

다만 이 사건 기록 및 이 사건 판결에 대한 우편송달통지서의 기재내용에 의하면 청구인은 2001. 11. 2. 이 사건 판결정본을 주소지에서 송달받고 그 날로부터 30일이 지난 같은 해 12. 10. 이 부분에 관한 헌법소원심판을 청구하였음이 인정된다. 그렇다면, 이 부분 심판청구는 청구기간이 도과된 것으로 부적법하다 할 것이다.

따라서 이 부분 심판청구를 각하하는 다수의견의 결론은 옳으나 이 사건 불합격처분이 헌법소원심판의 대상이 되지 않는다는 이유로 부적법하다고 할

것은 아니므로 이에 별개의견을 밝혀 두는 것이다.