1. 원심판결은 본건 건물은 원고가 원시취득한 것이라는 주위적 청구에 대하여 ①원고의 주장과 같이 1983.4.20. 당시 이건 대지 및 기존건물의 소유자이던 위 소외 1과 원고 사이에 기존건물위에 건평 30평 가량의 2층 건물을 소외 1의 이름으로 허가는 받되 원고의 비용으로 축조하여 준공검사를 마친 후 증축된 2층 건물에 관하여 원고 명의로 구분등기하여 주기로 하는 약정이 이루어졌고, 그 약정에 따라 동년 5.경 관할 은평구청장으로부터 위 소외 1 명의로 건축허가를 받아 그무렵 원고가 2층 건물의 축조에 착수한 사실, ②앞서 다툼없는 사실에서 본 바와 같이 이건 대지 및 기존건물에 대한 근저당권자인 국민은행이 1983.7.경 임의경매신청을 하여 서울민사지방법원이 동년 7.8 경매개시결정을 하고 관할 서부등기소에 촉탁하여 동월 9자 접수 제51466호로서 임의경매신청등기가 기입된 사실, ③ 곧 이어서 동 법원의 임대차조사명령과 환가명령에 따라 집달관이 동월 19경 경매목적물인 이건 대지 및 기존건물에 대한 임대차 및 공과조사를 하였고, 감정인이 동월 11을 기준시점으로 하여 감정한 결과 기존건물에 부합하여 세멘벽돌조 평옥개 옥상 주택 건평 89.43평방미터가 건축중에 있었는데 세멘부록크 작업만 이루어지고 배관, 내벽 및 외벽이 마감되지 아니한 상태로 전체 공정중 30%정도의 진척을 보이고 있었고, 완공 후 입주키로 사전에 원고와 전세계약을 체결하였다는 소외 2가 완공을 기다리며 임시로 기존건물의 방1칸을 사용하고 있음이 조사 보고되었으며, 감정기준시점인 1983.7.11자 현재의 증축공사부분에 대한 감정가격 10,002,000원을 포함하여 전체 감정가격이 63,777,760원으로 평가된 사실, ④ 위 경매법원은 그와 같은 조사보고와 감정결과를 토대로 경매절차를 진행시킨 결과 동년 9.10 최고가 경락가격 63,780,000원으로 피고에게 경락을 허가하는 결정이 내려진 사실, ⑤ 한편 위 2층 건물의 공사는 경매절차진행에 아랑곳없이 원고에 의하여 계속 진행되어 동년 10.22경 방 4, 주방 1, 응접실 1개를 갖춘 건평 96.43평방미터의 건물(이하, 이건 2층 건물이라 한다)로 완성되어 동년 11.1 당국으로부터 준공검사를 마친 사실(완공 후 당분간은 1층 기존건물과 통하는 내부계단을 사용하되 준공검사를 마친 후에는 별도의 옥외계단을 마련하여 출입키로 하고 옥외계단설치에 필요한 배란다부분을 확보해 놓고 있는 중이다), ⑥피고는 위 경락대금을 완납하고 앞서 다툼없는 사실에서 본 바와 같이 1983.11.5자로 이건 대지 및 기존건물에 관하여 피고명의의 소유권이전등기를 경료받았으며 이건 2층 건물에는 현재 원고가 거주하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고, 위 각 인정사실에 어긋나는 원심증인 소외 1과 당심증인 소외 3의 각 일부증언은 전시 인용증거들에 대비하여 이를 각 믿지 아니하여 달리 반증은 없다.

위 각 인정사실에 비추어 볼때, 위 근저당권의 목적물인 이건 대지 및 기존건물에 관하여 1983.7.9자로서 임의경매신청의 기입등기촉탁이 있었고 곧이어 발하여진 임대차 및 공과조사와 평가명령에 따라 이건 2층 건물이 30% 정도의 공정을 보인 상태에서 조사, 평가되어 그 정도의 공정에 불과한 상태로는 비록 그때까지 원소유자인 소외 1과 사이의 약정에 따른 권원에 의하여 축조되었다 하여도 기존건물과 분리하여 경제상 독립물로서의 효용을 갖추지 못하였다고 볼 수 밖에 없고 따라서 그 상태에서는 민법 제256조 단행과 제358조 단행이 적용될 여지가 없어 근저당권의 본래 목적물인 기존건물의 부합물로서 피고에게 기존건물과 아울러 경락되었다고 봄이 마땅하니 위 경매절차에 무슨 흠이 있음을 찾아 볼 수 없고, 위 임의경매신청의 촉탁등기가 기입됨으로서 이건 대지 및 기존건물에 관하여 압류의 효력이 발생한다 할 것인바, 이건 2층 건물의 증축에 관한 원고의 권원은 이건 대지소유자이던 소외 1과의 사이에 체결된 1983.4.30자 약정에 기한 것이고 보면 위 약정의 효력이 제3자인 피고에게 미칠 수 없는 것임이 당연하고 원고가 위 경매신청 촉탁등기기입 이전에 경락인인 피고에게 대항할 수 있는 별도의 권원을 취득 보유하였음을 인정할만한 자료를 찾아볼 수 없는데도 공사를 계속 진행하였다면 이는 피고에 대한 관계에서 보아 권원없는 무단축조행위임이 분명하다 할 것이나 비록 권원없이 축조한 것이긴 하여도 기존건물과는 피차 상하층이니 경계가 명확함이 자명하고 앞서 인정한 바와 같이 면적과 구조상이나 이용상으로 보아서 구분소유권의 객체인 별개 독립물로서의 효용을 갖추었다 할 것이므로( 대법원 1977.5.24 선고 76다464 판결 참조) 30% 공정을 보인 상태에서 근저당권의 효력이 미치는 기존건물의 부합물로서 피고에게 경락취득되긴 하였으나 이후 잔여공정이 원고의 비용으로 마쳐진 이상 축조에 의하여 원고가(다만 뒤에서 보는 바와 같이 이건 대지와 기존건물의 원소유자이던 위 소외 1과의 내부적인 관계에 한정되는 것이기는 하지만)이건 2층 건물의 구분소유권을 원시취득한 효과는 부인할 수 없고 피고가 이건 대지와 기존건물 및 30% 공정의 2층 건물증축공사분을 경락취득하였다하여 완공된 이건 2층 건물의 소유권귀속이 그로 인하여 달라질 까닭은 없다 할 것이다.

그러나 원고와 위 소외 1과 사이에 이건 2층 건물에 관하여 이건 대지소유주이던 소외 1의 이름으로 건축허가를 받아 완공과 동시에 그 준공검사를 받아서 구분등기하여 원고의 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주기로 약정하였고 위 약정에 따라 소외 1 명의로 건축허가를 받아 이건 2층 건물을 축조한 사실은 이미 앞서 인정한 바와 같은 바, 그와 같은 약정내용에 비추어 보면 이건 2층 건물에 대하여 일단 건축허가명의자인 소외 1 명의로 신탁하여 보존등기를 거친 후 원고에게 소유권이전등기를 경료해 주기로 약정한 것이라 할 것이어서 이건 2층건물의 원시취득효과도 대외적으로는 건축허가명의자인 소외 1에게 일단 귀속되었다 할 것인데 소외 1 명의의 보존등기 조차도 아직껏 경료된 바 없고 원고가 위 명의신탁약정을 해지하였다는 등의 특단의 사정있음을 인정할만한 자료도 찾아볼 수 없는 본건의 경우 원고는 대외적으로 이건 2층 건물의 소유권을 주장할 수 없는 처지에 있다고 할 것이다.

따라서 원고의 주위적 청구는 더 판단해 볼 필요없이 이유없어 받아들일 수 없다고 판시하였다.

그 내용을 간추려 보면 본건 계쟁건물인 2층 부분은 원고가 건축하여 그 소유권을 원시취득한 것이나 원고와 위 건물의 대지소유자인 소외 1과의 약정에 의하여 위 소외 1 명의로 건축허가를 받고 그 완공 후에는 소외 1 명의로 신탁하여 소유권보존등기를 하였다가 원고앞으로 소유권이전등기를 넘겨 주기로 한 것인 만큼 이 사건 2층 건물의 원시취득의 효과도 대외적으로는 건축허가 명의자인 위 소외 1에 일단 귀속되였다고 할 것이니 위 명의신탁계약이 해제되었다는 등의 사정이 없는 한 원고는 대외적으로 그 소유권을 주장할 수 없다는 취지로 해석된다.

2. 원판시에 본 바와 같이 원고가 본건 2층 건물을 건축하였다면 그 건축허가가 소외 1 명의로 된 여부에 관계없이 원고가 그 소유권을 원시취득하였다고 할 것이며 이 점은 원심에서도 인정하고 있으므로 그 원시취득은 원고 명의로 소유권보존을 아니하였다 하여도 대외적으로 그 효과를 주장할 수 있음을 말할 나위도 없다.

원고와 위 소외 1간에 완성된 2층 건물에 대하여 일단 위 소외 1 명의로 신탁하여 소유권보존등기를 하기로 약정하였다 하여도 그 약정에 따라 소유권보존등기를 하기까지는 원고는 그 소유권의 원시취득을 대외적으로 주장할 수 있다 고 할 것이며 아직 위 2층 건물에 대하여 위 소외 1 명의로 소유권보존등기를 하지 않고 있는 점은 당사자 사이에 다툼이 없는 바이므로 위 소외 1은 위 2층 건물의 소유권취득을 대외적으로 주장할 수 없어 원고의 원시취득의 효과에는 아무런 소장이 없다고 할 것임에도 불구하고 원시취득의 효과는 대외적으로 위 소외 1에 귀속되였다고 판단하였음은 원시취득 내지는 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고 이의 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 의 판결 파기사유에 해당된다고 할 것이니 이 점을 논난하는 소론은 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.