나. 집회및시위에관한법률위반

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1. 폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 공동주거침입 ) 부분

2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접적 · 명시적으로 이루어질 필요는 없고, 순차적 · 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있다 ( 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결 등 참조 ). 한편, 주거침입죄에 있어서 주거 또는 건조물이라 함은 단순히 가옥만을 말하는 것이 아니고 그 위요지를 포함한다 할 것이고, 침입이라 함은 거주자 또는 간수자의 의사에 반하여 들어가면 족한 것이고 어떤 저항을 받는 것을 요하지 않으며, 일반적으로 개방되어 있는 장소라도 필요한 때는 관리자가 그 출입을 금지 내지 제한할 수 있는 것이므로 그 출입금지 내지 제한하는 의사에 반하여 무리하게 주거 또는 건조물 구내에 들어간다면 주거침입죄를 구성한다 ( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결 참조 ) .

원심판결 및 제1심판결이 채용한 증거들을 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 , 원심의 설시에 다소 부적절한 점이 있으나 이 사건 판시 공동주거침입의 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하다 .

원심판결에는 상고이유에 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 잘못이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다 .

2. 집회및시위에관한법률위반 부분

이 부분 공소사실의 요지는, ' 2008. 4. 4. 15 : 00경 서울 ○○○ ○○○에 있는 ①000 본사 정문 부근에서 OOO00000000 서울지역본부는 노조원 150여명이 참가한 가운데 공동투쟁 승리하여 비정규직 철폐하자 등 플래카드 2개, 방송차량 2대 등을 준비하고, ○○○ 해고자 복직투쟁위원회 위원장 황의 사회로 ○○○○ 지부장 유, 이름을 알 수 없는 노조원 등의 자유발언 등으로 임금삭감, 폭력만행, ○○○○ 규탄대회를 진행하였다. 같은 날 15 : 30경부터 같은 날 17 : 37경까지 집회참가자 중 8 ~ 9명은 1. 5m짜리 사다리를 이용하여 ○○○○ 측에서 미리 집회참가자들의 정문 안으로의 침입을 방지하기 위하여 설치해 놓은 펜스를 넘어 들어가 천막을 설치하고, 펜스 철판 구조물에 연좌 등으로 경찰과 대치하고 있었다. 같은 날 15 : 30경 위 장소에 대기하고 있던 경찰은 집회참가자들이 추가로 펜스를 넘는 것을 차단하였고, 일부 집회참가자들은 흙과 폴리스라인으로 설치된 라바콘 등을 경찰을 향해 던지고, 대비 경찰과 몸싸움을 벌였다. 이에 대하여 ○○경찰서장으로부터 위임을 받은 ○○경찰서 경비과장은 노조원들을 상대로 15 : 30경 자진 해산요청, 15 : 40경 1차 해산명령, 15 : 45경 2차 해산명령, 15 : 52경 3차 해산명령을 발령하였고, 위와 같은 해산명령에도 불구하고, 집회 참가자들이 해산하지 않자 16 : 45경, 16 : 50경, 17 : 00경 추가로 해산명령을 하였다. 피고인은 15 : 00경부터 같은 날 16 : 10경까지 같은 장소에서 ○○경찰서 경비과장의 해산명령에도 불구하고 계속 집회에 참가하는 등 집회참가자들과 공모 · 공동하여 해산명령을 받고도 지체 없이 해산하지 아니하였다 ' 는 것인바, 원심은 위 공소사실에 대한 제1심의 유죄판단을 그대로 유지하였다 .

그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다 .

형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 ( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조 ) .

원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들을 살펴보면, 일부 채증사진 ( 증제4, 20호증 ) 을 제외한 나머지 증거들은 모두 본건 시위의 일반적 사항들에 관한 것에 불과하여 피고인이 이 부분 공소사실 기재 내용과 같이 집회에 참여하였다는 점에 대한 직접적인 증거가 될 만한 것은 없고, 오히려 정보상황속보 ( 증제3호증 ), 취재수첩사본 ( 증제21호증 ), 사실조회회보서, 채증사진 ( 증제4, 20호증 ) 의 각 기재 및 영상에 의하면, 정보상황속보에 기재된 내용 ( ' 참석자 전원 마스크 착용 ' ) 과 같이 시위참석자들은 마스크를 하거나 모자는 눌러쓰고 있었음에도 피고인은 얼굴을 완전히 드러낸 채 소지한 카메라로 시위현장 사진을 찍거나 펜스 안팎에서 시위 진행 상황을 응시하고 있었을 뿐인 점, 경찰관에게 체포될 당시 피고인은 카메라와 취재수첩을 소지하고 있었던 점, 피고인은 이 사건 시위 발생일 이전인 2007. 5. 23. 경 OOOOO 블로거뉴스에 가입하여 수차례 블로거뉴스를 작성하여 보낸 적이 있는 점 등을 알 수 있다 .

앞서 본 바와 같이 원심이 채택한 증거들은 이 사건 공소사실에 대한 직접적인 증거가 될 수 없고, 오히려 위에서 본 바와 같이 취재 목적으로 시위 현장에 갔다는 피고인의 변소에 부합하는 증거들이 있는 이상, 이 부분 공소사실은 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 기록상 보이지 아니함에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 증거를 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 잘못이므로, 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다 .

한편, 원심판결 중 폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 공동주거침입 ) 죄와 집회및시위에관한 법률위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결을 전부 파기하지 않을 수 없다 .

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

대법관김영란

대법관김능환

주 심 대법관 민일영

심급 사건

참조조문

참조판례