상고비용은 피고의 부담으로 한다.

가등기담보등에관한법률(이하 가등기담보법이라 한다) 제3조 에는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 제4조에 규정한 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시의 목적부동산의 평가액과 민법 제360조 에 규정된 채권액을 명시하여야 하며, 그 통지를 받은 날로 부터 2월의 청산기간이 경과하여야 한다고 규정되어 있고, 제4조 제1 내지 3항에는 채권자는 위의 통지 당시의 목적부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산기간 경과후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득하고, 담보가등기가 경료된 경우에는 청산기간이 경과하여야 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있으며, 청산금의 지급채무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도채무는 동시이행의 관계에 있다고 규정되어 있고, 같은법 제4조 제4항에서는 제1항 내지 제3항 의 규정에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다. 다만, 청산기간 경과 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 해하지 아니하는 것은 그러하지 아니하다고 규정되어 있으므로, 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른 바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다.

원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고 회사는 이 사건 아파트 46세대 등의 건축, 분양과 관련하여 1988.11.5. 피고로부터 금 5억 원을 이자는 월 2푼, 지연이자는 월 4푼, 변제기는 1989.3.4.로 정하여 차용하면서 그 담보조로 이 사건 아파트 46세대에 대하여 가등기등을 경료하여 주었으나 그 후 피고에게 차용원금 중 일부를 변제하였을 뿐 나머지 차용금에 대한 변제를 하지 못하고 있던 중 원고와 피고 사이에 1989.9.초경 이 사건 아파트 46세대에 관하여 피고 명의로 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하되 1989.12.30.까지 원고가 피고에게 나머지 채무 금 4억6천만 원 및 이에 대한 지연손해금 등을 변제하면 소유권이전등기를 말소하여 주기로 약정이 이루어지고 그 약정에 따라 1989.12.9. 위 가등기에 기하여 피고 명의로 본등기가 경료되었는데 피고는 이 때 가등기담보법 소정의 청산절차를 거치지 아니하였다는 것이다.

이에 의하면, 이 사건 아파트 46세대에 관하여 피고 명의로 경료된 가등기는 가등기담보법에 정한 가등기에 해당하므로 앞에서 본 청산절차를 거치지 아니하고 이루어진 이 사건 본등기는 가등기담보법의 강행규정에 위반되어 무효라고 할 것인 바, 이와 같은 취지로 판단하여 원고의 이 사건 본등기말소청구를 받아들인 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 담보목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.