2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고 원고는 피고에게 채무가 없고, D이 피고에게 부담하는 채무를 담보하기 위한 물상보증으로 청구취지 기재 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다) 설정계약을 체결하지도 않았으며, 다만 원고의 D에 대한 채무를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권 설정계약을 체결하였는데 그 채무를 모두 변제하였으므로, 이 사건 근저당권 설정등기는 그 피담보채무가 부존재하여 말소되어야 한다.

나. 피고 원고는 D의 채무자로서 D이 피고에게 부담하는 채무를 물상보증하기 위하여 이 사건 근저당권의 피담보채무를 D의 피고에 대한 채무로 하기로 합의하여 채무자만을 원고로 표시하여 이 사건 근저당권 설정계약을 체결하고, 이 사건 근저당권 설정등기를 마쳤으므로, 이 사건 근저당권 설정등기는 유효하다.

2. 쟁점

가. 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무의 내용과 범위는 근저당권설정자와 근저당권자간의 계약, 즉 근저당권설정계약에 의하여 정하여지는 것으로서, 근저당권설정계약 당시 근저당권설정자와 근저당권자 사이에 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무와 그 채무자 등을 지정함에 관한 의사가 합치된 경우에는 비록 이로써 지정된 실제 채무자와 근저당권설정계약서상이나 등기부상의 채무자가 다르다고 하더라도 그 근저당권설정계약에 기해 경료된 근저당권설정등기는 유효하고, 그 근저당권의 피담보채무는 근저당권설정계약서나 등기부상 등재된 채무자의 채무가 아닌 실제 채무자의 그것으로 보아야 한다

(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다17840 판결). 나.

앞서 본 법리에 따라 원고와 피고 사이에 이 사건 근저당권 설정계약 당시 D의 피고에 대한 채무를 이 사건 근저당권의...

참조판례