다만, 이 판결 확정일부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다....

피고인은 B(33세)의 지인이고, 피해자 C(여, 당시 11세)는 B(33세)의 딸이다.

피고인은 2019. 8. 21. 20:00경 전주시 완산구 D에 있는 소고기집 'E'에서 피해자의 엄마 B(33세, 이하 ‘피해자의 엄마’라 한다), 피해자 C(여, 당시 11세, 이하 ‘피해자’라 한다), 피해자의 남동생과 함께 외식을 한 후, 전주시 완산구 F건물 G 피해자의 주거지(원룸)로 와서 피해자의 엄마와 술을 더 마셨는데, 22:00경 먼저 잠자리에 든 피해자를 보고 추행할 마음을 먹었다.

피고인은 피해자의 남동생(9세), 피해자, 피해자의 엄마가 나란히 자는 거실 피해자 가족들 발치에서 머리를 피해자 남동생의 다리 쪽으로 하고 가로로 누워 함께 잠을 자고, 다음날 05:00부터 06:00경 사이 잠에서 깨어나, 잠들어 있는 피해자에게 다가갔다.

그리고 피해자의 팬티를 내려 음부를 만지고, 이어 상의 속으로 손을 집어넣어 가슴을 움켜쥐어 만졌고, 다시 음부에 얼굴을 대고 냄새를 맡은 후, 피해자의 성기에 손을 대고 좌우로 흔들었다.

이로써 피고인은 잠을 자고 있어 심신상실 공소장에는 피고인이 피해자의 ‘항거불능’의 상태를 이용하여 추행을 하였다고 기재되어 있는데, 이 사건과 같이 피해자가 잠을 자고 있는 상태는 심신상실 상태에 해당하는 것으로 항거불능 상태로는 볼 수 없으나(대법원 2001. 9. 14. 선고 2001도3490 판결 등 참조), 공소사실에 피해자가 잠을 자고 있었고 피고인이 이를 이용하여 추행행위로 나아갔다고 기재되어 있고, 피고인도 이를 특별히 다투지 아니하며, 피해자의 위와 같은 상태를 이용하여 추행한 경우에도 준강제추행죄가 성립하는 결론에 있어서는 동일하므로, 피고인의 방어권 행사에 불이익을 초래할 염려가 없어 공소장변경절차를...