나. 점유자가 주장한 자주점유의 권원이 부인된 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부

나. 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우라고 하더라도, 원래 이와 같은 자주점유에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되어 타주점유가 된다고는 볼 수 없다.

1. 취득시효의 요건이 되는 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유권원의 성질에 따라 가려져야 할 것이나 다만 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항 의 규정에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되므로 점유자에게 적극적으로 그 점유권원이 자주점유임을 주장입증할 책임이 있다고 할 수 없고 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 이를 입증할 책임이 있다고 할 것이며 이와 같은 법리는 점유자가 스스로 매매 증여와 같은 점유권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우라고 하더라도 다를 것이 없어 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되어 타주점유가 된다 고는 볼 수 없다고 함이 당원의 견해이다( 대법원 1983.7.12. 선고 82다708,709,82다카1792,1793 판결 ; 1983.9.13. 선고 83다카857,858 판결 ; 1983.9.27. 선고 83다카513 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 소외 1이 1956.10.1. 이 사건 건물을 소외 2로부터 매수하여 그 건물과 그 부지를 점유하여 오다가 1976.12.27 피고에게 매도하여 그 이래 피고가 이를 점유하여온 사실은 인정이 되나 위 건물이 당초부터 서울특별시 강남구 (주소 생략) 대지를 침범하여 건축되었고 그 결과 그 대지 2평을 부지로 불법점유하여 오고 있음은 위에 든 증거에 의하여 분명하므로 점유의 권원의 성질상 위 소외 1이나 피고에게 소유의 의사가 있었다고 볼 수는 없고 이와 같은 경우라면 소유자에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 소유의 의사로서 점유를 시작하지 아니하면 점유는 그 성질이 변하지 아니한다고 할 것인데 피고의 전입증으로도 자주 점유로의 전환을 가져올 사유가 있었음을 인정할 증거도 없다고 피고의 시효취득에 관한 주장을 배척하였다.

그러나 위에서 설시한 바와 같이 피고가 이 사건 부동산을 원심판시 기간동안 점유하여 온 사실이 인정된다면 피고는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되므로 적극적으로 그 자주 점유임을 증명하기 위하여 이 사건 부동산의 점유취득 원인이 되는 사실을 입증할 책임이 없을 뿐만 아니라 피고에게 입증책임이 없는 점유취득 원인이 되는 사실이 인정되지 않는다는 사실만으로 그 점유권원이 자주점유가 아니라고 할 수는 없다.

3. 따라서 원심판결에는 취득시효에 관한 법리를 오해하여 그 요건이 되는 자주점유에 관한 입증책임에 관하여 대법원판례와 상반하는 해석을 함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이를 비의하는 상고논지는 그 이유가 있다.

그러므로 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.