가. D이 오래 전부터 원고에 대하여 1억원이 넘는 보증채무를 부담하고 있음에도 이를 갚지 못하고 있는 사실과 D 소유의 주문 제1항에 나오는 농지에 관하여 2003. 5. 30. E 앞으로 채권최고액 1,000만원의 근저당권 설정등기(이하 편의상 ‘이 사건 설정등기’라고 한다)가 마쳐졌다가, 2007. 4. 3. 피고 앞으로 그 근저당권 이전의 부기등기가 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

나. 원고가 이 사건 주위적 청구원인으로, D과 E 사이에 이 사건 설정등기의 등기원인이 되는, 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 부존재한다고 주장하므로, 과연 그런 법률행위가 실제로 존재하였는지 여부에 대하여 살피건대, 을 1, 2의 각 일부 기재만으로는 이 점을 인정하기에 여전히 부족하고, 그밖에 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, -원고가 이 사건 청구원인으로 내세우는 다른 주장의 옳고그름에 관하여 굳이 따질 필요 없이- 이 사건 설정등기는 그 피담보채권이 존재한다고 단정하기 어려워 원인 무효로 말소될 수밖에 없다.

2. 결론 따라서 무자력자인 D을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 설정등기에 관한 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구를 그대로 받아들인다.