기록에 의하면, 제1심은 피고에게 소장 부본 및 변론기일 통지서 등의 서류를 공시송달의 방법으로 송달하고 피고가 출석하지 아니한 상태에서 변론을 진행한 다음 2008. 1. 23. 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하고 그 판결의 정본도 공시송달의 방법으로 송달한 사실, 원고가 항소를 제기하자 원심도 항소장 부본 및 변론기일 통지서 등의 서류를 공시송달의 방법으로 송달하고 피고가 출석하지 아니한 상태에서 변론을 진행한 다음 2008. 10, 9. 원고의 항소를 기각하되, 원심에서 추가된 선택적 청구에 기해 원고의 청구 일부를 인용하는 취지의 판결을 선고하였으며, 그 판결 정본 역시 공시송달의 방법으로 송달하여 2008, 10. 11, 그 송달의 효력이 발생한 사실, 피고는 항소심의 절차가 진행되었던 사실과 원심판결이 공시송달에 의하여 송달된 사실을 모르고 있다가 원심판결에 대한 상고기간이 경과한 이후인 2016. 1. 7. 무렵 원심판결이 선고된 사실을 알고서 2016. 1. 21. 추완상고장을 원심법원에 제출한 사실을 알 수 있다.

그렇다면 피고는 그가 책임질 수 없는 사유로 인하여 불변기간인 상고기간을 지킬 수 없었다고 할 것이므로 피고가 위와 같이 원심판결이 공시송달된 사실을 알게 되어 그 사유가 없어진 날부터 2주일 이내에 제기한 이 사건 추완상고는 적법하다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다59282 판결 등 참조), 그리고 피고는 소장 부본부터 공시송달의 방법으로 송달되어 귀책사유 없이 이 사건에 관하여 소나 항소가 제기된 사실조차 모르고 있었고, 이러한 상태에서 피고의 출석 없이 원심의 변론기일이 진행되어 피고가 자신의 주장에 부합하는 증거를 제출할 기회를 상실함으로써 피고는 당사자로서 절차상 부여된 권리를 침해당하였으므로, 이와 같은 경우는 당사자가 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 민사소송법 제424조 제1항 제4호 의 규정을 유추적용하여 절대적 상고이유가 되는 것으로 보아야 한다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다21365 판결, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다59282 판결 등 참조), 따라서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관이상훈

대법관조희대

주심대법관박상옥