2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

의정부지방법원 2009타경46739 부동산임의경매사건에 관하여 위 법원이 2010. 9. 8. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 000원을 000원으로, 원고에 대한 배당액 0원을 000원으로 각 경정한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

가. 소외 최CC 소유의 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 근저당권자인 남원농업협동조합의 임의경매 신청에 따라 위 각 부동산에 대하여 2009. 12. 11. 경매개시결정(이 법원 2009타경46739)이 내려지고 같은 날 경매개시결정등기가 마쳐졌다.

나. 위 경매절차에서 원고는 자신이 최CC에게 고용된 근로자라고 주장하면서 최CC으로부터 지급받지 못한 최우선변제권이 있는 최종 3개월분의 임금과 최종 3년분의 퇴직금 합계 0000원과 나머지 임금 및 퇴직금 합계 000원에 대한 권리신고 및 배당요구를 하였다.

다. 집행법원은 2010. 9. 8. 실제 배당할 금액 000원 중 교부권자인 남양주시에게 제1순위로 000원을, 신청채권자 겸 근저당권자인 남원농업협동조합에게 제2순위로 000원을, 압류권자인 피고에게 제3순위로 000원을, 근저당권자인 구DDD에게 제4순위로 000원을, 근저당권자인 조EE에게 제5순위로 000원을, 근저당권자인 강FF에게 제6순위로 000원을, 압류권자인 피고에게 제7순위로 000원을 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하여 배당을 실시하였다.

라. 원고는 배당기일에 출석하여 피고와 강FF의 배당액 중 000원에 대하여 이의를 제기한 후 2010. 9. 15. 이 사건 소를 제기하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

원고는 2001. 4.경부터 최CC이 사용자로 있는 'GG조명'에서 근로자로 근무하면서 최CC으로부터 임금으로 월 000원을 지급 받기로 하였다. 그 후 2007. 10. 30. 경 원고의 'GG조명'에 대한 근로가 종료되었는바, 원고는 사용자인 최CC으로부터 최종 3개월분 임금(2007년 8월 분 000원, 9월분 000원, 10월 분 000원 합계 000원)과 최종 3년간의 퇴직금(000원)을 합한 000원을 지급 받지 못하였으므로, 원고는 위 경매절차에서 피고에 우선하여 000원을 배당받을 권리가 있다. 따라서 위 배당표는 경정되어야 한다.

나. 피고의 주장

원고는 2005. 12.경부터 최CC과 함께 'GG조명'을 운영하였고, 2006. 2.경부터는 단독으로 위 업체를 운영한 경영자이므로 원고를 'GG조명'의 근로자로 볼 수 없다. 따라서 원고를 배당에서 제외한 위 배당표는 정당하다.

3. 판단

근로기준법 제38조 제2항은 '최종 3개월분의 임금, 재해보상금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 따라 담보된 채권, 조세 ・ 공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다'고 규정하여 제한된 범위 내의 임금채권에 대한 최우선변제권을 정하고 있고, 근로자퇴직급여 보장법 제11조 제2항은 '최종 3년간의 퇴직금은 사용자의 총 재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 ・ 공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다' 고 규정하여 퇴직금채권에 대하여 최우선변제권을 정하고 있다. 위와 같은 최우선변제권이 인정되기 위하여는 그 전제로 채권이 근로기준법상 근로관계로 인하여 발생한 임금채권 및 퇴직금채권에 해당하여야 한다. 근로관계를 노무제공과 그 보수를 목적으로 하는 다른 유사한 계약관계와 구별하는 결정적인 기준은 근로를 제공하는 쪽이 근로를 제공받는 쪽에 "사용종속관계"를 이루어 근로를 제공한다는 데에 있다 사용종속관계"라 함은 근로를 제공받는 당사자 쪽의 구체적인 지시나 업무명령에 복종하여 일을 하는 것을 말하는데 일을 하는 사람이 외부로부터의 지시나 명령에 구애받지 않고 그의 자유로운 의사에 따라 일을 하는 경우에는 근로관계가 아니라 도급계약 등 다른 계약관계로 의율하여야 할 것이나 근로제공의 실질적인 관계가 이러한 사용종속관계에 해당하는 경우에는 당사자 사이의 계약이 형식적으로는 도급계약 등의 형태를 취하였다 하더라도 근로관계로 보아야 할 것이다. 그리고 종전에는 단순한 근로자였다가 어떠한 계기로 경영주체로서의 외관을 갖추고 종전의 사용자와 도급계약 등을 맺는 방법으로 종전과 동일 또는 유사한 내용의 근로를 제공하게 된 경우에는 스스로 종전의 근로관계를 단절하고 퇴직한 것인지 아니면 의사에 반하여 강제적, 형식적으로 소사장 형태를 취한 것인지 여부, 사업계획, 손익계산, 위험부담 주체로서 사업운영에 독자성을 갖는지 여부, 작업수행이나 노무관리에 있어서 종전 사용자의 개업 내지 간섭의 정도, 보수지급방식과 보수액이 같은 종류의 일을 하는 근로자와 어떤 차이가 있는지 여부를 참작하여 근로자인지를 결정하여야 한다. 원고의 주장 중 우선, 원고와 최CC 사이의 근로종속관계의 유무에 관하여 검토하면, 원고의 주장에 부합하는 증거로는 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 7, 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1 내지 9, 갑 제9호증의 2, 3, 갑 제10호증의 1 내지 5, 갑 제11호증, 갑 제12호증, 갑 제20호증의 각 기재, 증인 한HH의 증언이 있으나, 이 중 최CC의 진술이 기재된 갑 제7호증, 갑 제8호증의 5, 8, 한HH의 진술이 기재된 갑 제20호증과 증인 한HH의 일부 증언은 원고와 이들 사이의 친분관계를 고려하면 선뜻 믿기 어렵고, 중부지방고용노동청 의정부지청장이 작성한 갑 제4호증의 경우 갑 제8호증의 1 내지 12의 각 기재에 의하면 원고와 최CC의 진술을 기초로 하여 작성된 것으로 보이는데다가, 사업장의 다른 근로자들을 탐문하는 등의 별도의 조사는 이루어지지 않은 사실을 인정할 수 있으므로 그것만으로는 근로종속관계를 인정하기 어렵고, 위 나머지 증거를 합하여 보더라도 원고가 최CC으로부터의 지시나 명령 하에 근로를 제공하였다는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 을 제1호증, 을 제11호증, 을 제16호증, 을 제17호증의 1, 2, 3의 각 기재 및 증인 한HH의 일부 증언에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 2005. 12. 23.부터 'GG조명'에 대한 원고의 지분이 40%이었고, 2006. 2. 21.부터 원고가 'GG조명'의 단독사업자로 등록되어 있던 점，② 원고와 최CC이 2006. 2.경 함께 'GG조명'에 관하여 공동사업 해지 계약서를 작성하고 각자의 인감증명서를 첨부하여 원고가 2006. 2. 21. 'GG조명'의 사업자 등록 명의를 최CC과 원고의 공동명의에서 원고의 단독 명의로 정정하는 사업자등록 정정신고를 한 점，③ 최CC이 원고로부터 큰 액수의 금전을 차용하는 등 원고와 최CC 사이에 수년에 걸쳐 금전거래가 있어온 점 및 ④ 근로소득세 선고내역, 건강보험료 및 국민연금보험료의 납부증명, 사용자가 작성한 임금 대장 등 근로관계가 있었음을 추인할 만한 객관적인 증거가 부족한 점 등에 비추어 원고와 최CC 사이에 근로종속 관계가 있었다고 보기 어렵다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 다음으로, 원고가 최CC으로부터 지급 받지 못하였다고 주장하는 임금채권 및 퇴직 금채권의 존부 및 액수에 관하여 검토하면, 원고의 주장에 부합하는 증거로는 갑 제4 호증, 갑 제8호증의 2, 5, 8의 각 기재가 있으나, 앞서 살펴본 바와 같이 갑 제4호증, 갑 제8호증의 2는 원고와 최CC의 진술에 근거하여 작성된 것으로 보이고, 위 나머지 증거들을 합하여 보더라도 원고가 최CC으로부터 실제로 월 000원의 임금을 지급받기로 한 사실 및 원고에게 최CC에 대한 최종 3개월분의 임금과 최종 3년분의 퇴직금 합계 000원의 채권 이었다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정 할 증거가 없다. 오히려 을 제11호증, 제16호증의 기재 및 증인 한HH의 일부 증언에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 원고 스스로 근로관계가 종료된 시점이라고 주장 하는 2007. 10. 경 이후에도 원고는 최CC으로부터 소정의 금원을 지급 받은 점，② 한HH가 위 금원의 성격은 채무의 변제금 혹은 물품의 제조비용 등이라고 진술한 점에 비추어 보면 2007. 10. 30. 이전에 지급된 금원도 채무의 변제금 혹은 물품의 제조용 등에 해당하여 임금이 아닐 가능성도 있는 것으로 보인다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.