가. 피고인 A 피고인은 1995. E과 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람이다.

1) 피고인은 2014. 5. 8. 20:00경 경주시 강동면 소재 상호불상 모텔의 호실을 알 수 없는 방에서 F과 1회 성교하여 간통하였다. 2) 피고인은 2014. 6. 3. 포항시 북구 두호동에 있는 상호불상 모텔의 호실을 알 수 없는 방에서 F과 1회 성교하여 간통하였다.

나. 피고인 F 피고인은 A가 배우자 있는 사람임을 알면서도 전항과 같은 일시, 장소에서 전항과 같이 A와 2회 성교하여 각각 상간하였다.

2. 판단 살피건대, 간통죄와 상간죄는 배우자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는데(형법 제241조 제2항), 이 경우 배우자는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없으므로(형사소송법 제229조 제1항), 간통죄나 상간죄의 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 한다.

그런데 기록에 첨부된 사건기록내역에 의하면 E은 A에 대하여 대구가정법원 경주지원 2014드단745호로 제기한 이혼소송을 2014. 9. 25. 취하한 사실이 인정되고, 소 취하에는 소급효가 있으므로 결국 E의 간통 및 상간의 각 고소는 소급하여 그 효력을 상실하였다.

따라서 이 사건 간통 및 상간의 각 공소는 고소 없이 제기된 것과 마찬가지가 되었으므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 피고인들에 대한 공소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

참조조문