강원*** **-**

대표자***

소송대리인법무법인***

담당변호사 권*

소송복대리인 변호사 김**,이**

*** **7 **5 ***

소송대리인 변호사 김**

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

다음의 사실들은 당사자 사이에서 다툼이 없거나, 갑 1호증, 갑 2호증의 1 내지 6, 갑 3호증의 1 내지 6, 갑 4호증, 갑 5호증의 1, 갑 12호증, 을 1호증의 1, 2, 을 2호증, 을 3호증의 1, 2, 을 4호증의 1 내지 3, 을 5호증의 2 내지 4, 을 6 내지 12호증( 각 가지 번호 포함)의 각 기재와 갑 5호증의 2 내지 7의 각 영상 및 변론 전체의 취지를 종합 하여 이를 각 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

가 . 원고는 **** 씨 28세손 김**** 의 4대손인 김*** 의 후손 중 성년남자를 구성원으로

하여 위 김 ** 의 분묘수호와 봉제사 및 후손 상호간의 친목도모를 목적으로 성립된

종중이고, 피고는 김 ** 의 11대손인 종손이다.

나 . 강원도 ** 군 ** 면 * 리 산 ** 임야 3정2단5무보( 임야대장상 4정4단6무보, 이하 ' 이

사건 분할 전 임야'라고 한다) 에 관하여는 1954. 5. 10. 원고 종중의 종손 김 ** 의 명

의로 회복에 의한 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 이 사건 분할 전 임야는 1974. 11.

4., ① **군 ** 면 * 리 산 **-* 임야 1정7단7무보(이하 '이 사건 38-1 임야'라고 한

다), ② 같은 리 산 38-2 도로 5단9무보, ③ 같은 리 산 38-3 임야 1정6단9무보, ①

같은 리 산 38-4 도로 3단8무보, ⑤ 같은 리 산 38-5 임야 3무보로 각 분할되었고 ,

위 산 38-3 임야는 1978. 9. 1. 면적이 16,760mi(이하 '이 사건 임야'라고 한다)로 환

산등록되었다.

다 . 이 사건 임야에 관하여는 1986 . 2. 28. 피고의 명의로 「수복지역내 소유자 미복구

토지의 복구등록과 보존등기 등에 관한 특별조치법」 (법률 제3627호, 실효. 이하 ' 특

별조치법'이라고만 한다 ) 에 의한 소유권보존등기가 마쳐졌고, 이 사건 38-1 임야 및

* 리 38-5 임야에 관하여는 1991. 10. 31. 특별조치법에 의해 김 ** 의 배우자인 홍* *

의 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐졌다.

라. 이 사건 분할 전 임야에서 분할된 임야 중, 이 사건 임야에는 피고의 9대조 조상

김 ** 와 그 배우자 ****씨 , 피고의 증조부 김 ** 및 피고의 조부 김 ** 과 그 배우자

** 박씨의 분묘가 있고, 이 사건 38-1 임야에는 김 ** 과 그 배우자 ** 임씨의 분묘 및

원고와 김** 의 증조부 김 *, 조부 김 * 의 분묘가 있다. 2 . 원고의 주장

이 사건 분할 전 임야는 원고 종중의 소유로서 김 **에게 명의신탁해 둔 것인데, ① 김 ** 의 15촌인 피고는 특별조치법 시행시 허위의 보증서 및 확인서에 기하여 이 사건 임야에 관한 소유권보존등기를 마쳤으므로 원인무효이고, ② 가사, 피고 명의의 위 소 유권보존등기가 실체관계에 부합하는 것이라고 하더라도 중복보존등기에 해당하여 무 효이므로, 피고는 원고에게 위 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 3. 판단

가. 원인무효 주장에 대한 판단

특별조치법에 의하여 마친 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 위 추정력은 특별조치법 소정의 보증서나 확인서상의 권리변동에 관한 실체적 기재 내용 이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 깨어진다고 보아야 할 것이나, ① 보 증인이 권리변동관계를 잘 알지 못한 채 보증서 발급신청인 등이 주장하는 권리변동관 계를 보증한다는 내용의 보증서를 작성하여 주었다고 하더라도 그것만으로는 바로 그 등기의 적법추정력이 깨어진다고 할 수 없고, ② 또한, 특별조치법에 따라 등기를 마친 자가 보증서나 확인서에 기재된 취득원인이 사실과 다름을 인정하더라도 그가 다른 취 득원인에 따라 권리를 취득하였음을 주장하는 때에는, 그 주장 자체에서 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백하거나 그 주장하는 내용이 구체성이 전혀 없다든지 그 자체로서 허구임이 명백한 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 위의 사유만으로 특별 조치법에 따라 마쳐진 등기의 추정력이 깨어진다고 볼 수는 없으며, 그 밖의 자료에 의하여 새로이 주장된 취득원인 사실에 관하여도 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되어 야 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 것이다(대법원 2001. 11. 22. 선고 2000다71388,71395 전원합의체 판결).

그러므로 이 사건에 관하여 보건대, 갑 4호증, 갑 5호증의 1, 을 5호증의 2 내지 4, 을 13호증의 1, 2, 을 14호증, 을 17호증의 1, 2, 을 19호증, 을 21호증의 2, 을 23호증 의 각 기재와 증인 김 ** 의 증언, 증인 김 ** 의 일부 증언 (뒤에서 배척하는 부분 제외) 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고는 김 ** 를 시조로 하는 ******* 중(이하 ' 대 문중'이라고만 한다 ) 의 11대 장손이고 , 원고 종중은 김 ** 의 3대손 김 ** 의 차남인 김 * * 을 시조로 하는 소문중으로서, 이 사건 분할 전 임야 중 이 사건 38-1 임야에 해당하 는 위치에는 시조 김 ** 등 원고 종중의 직계선조들의 분묘가 설치되어 있었고, 현재의 이 사건 임야에 해당하는 위치에는 피고의 9대조부인 김 ** 등 대문중의 직계선조들의 분묘가 설치되어 있었는데, 대종중 및 원고 종중은 각자의 직계조상들에 대한 제사를 드리고 분묘를 관리하여 온 사실, ② 1974.경 이 사건 분할 전 임야 중 현재의 산 38-2, 4에 해당하는 위치에 도로가 개설되고 그로 인하여 1974. 11. 4. 이 사건 분할 전 임야가 산 38-1 내지 5의 5필지로 분할되었는데, 원고 종중의 점유 · 관리하던 이 사건 38-1 임야에 관하여는 임야대장상 종손인 김 ** 가 소유자가 등재되었고, 국가가 도로부지로 취득한 산 38-2, 4 도로에 관하여는 국(건교부) 명의로 소유자로 등재되었 으나, 대문중이 점유 · 관리하던 이 사건 임야에 관하여는 소유자가 공란인 채로 남겨 진 사실, ③ 그 후 특별조치법이 시행되자 1984. 11.경 대문중과 원고 종중은 , 양측의 직계선조들의 분묘가 존재하는 현황대로 이 사건 38-1 임야는 원고 종중측이, 이 사건 임야는 대문중이 각 소유신고를 하기로 합의하였고, 그에 따라 대문중의 종손인 피고 는 ' 이 사건 임야를 1983 . 2. 20. 김 ** 로부터 매수하여 사실상 소유하고 있다'는 내용의 보증서 및 확인서를 받아 이를 근거로 소유자복구등록을 한 다음 청구취지 기재의 소 유권보존등기를 마친 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없으며, 이에 반하는 갑 10호 증의 1, 갑 15, 17, 19호증의 각 기재 및 증인 김** 의 일부 증언은 믿을 수 없고, 달리 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 보증서 및 확인서에 기재된 취득원인과는 다른 경위에 의해 이 사건 임야에 관한 권리를 취득하였으나, 그러한 사정만으로는 특별조치법에 의해 그 앞으로 마쳐진 소유권보존등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없고, 달리 추정 을 번복할 사정이 있다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다. 나 . 중복보존등기 주장에 대한 판단

동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 마쳐진 경우 에는 먼저 이루어진 등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 이루어진 등기를 무효 로 보아야 하며 이는 먼저 이루어진 등기가 멸실회복된 소유권이전등기의 경우에도 같 으나, 한편 분할 전 토지에 대한 등기부의 지적이 분할 후 동일 지번을 가지는 일부 토지의 지적으로 경정등기된 경우 , 원래 지적의 일부만을 표상하는 것으로의 지적경정 은 경정등기 전후의 토지의 동일성이 인정되지 아니하여 지적경정등기가 허용될 수 없 는 것이 원칙이지만, 그러한 경우에도 같은 부동산에 대하여 따로 보존등기가 존재하 지 아니하거나 등기의 형식으로 보아 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 이해관 계인이 없는 경우에는 그 경정등기 후의 등기부가 분할 후의 일부 토지에 대한 등기부 로서의 효력을 가진다고 보아야 한다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96다51561 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 임야를 포함한 이 사건 분할 전 임야에 관하여 김 ** 명의로 회복에 의한 소유권이전등기가 마쳐진 후에 이 사건 임야에 관하여 피고 명 의로 소유권보존등기가 마쳐진 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 한편 1974. 11. 4. 이 사건 분할 전 임야 중 1정 7단 7보가 이 사건 38-1 임야로, 3무보가 산 38-5 임야로 각 분할된 사실은 앞에서 본 바와 같고, 갑 1호증, 을 6호증의 2, 3, 을 10호증의 2, 3, 을 12호증의 4의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 1991. 10. 31. 이 사건 분할 전 임야에 관하여 그 면적을 1정 8단보로 고치는 경정등기가 이루어졌으며, 같은 날 그 중 3무보에 관하여 죽리 산 38-5 임야로의 분할등기가 마쳐진 사실, 위와 같이 경정등 기가 이루어질 때까지 위 임야 1정 8단보( 이 사건 38-1 임야 및 38-5 임야)에 관하여 는 별도의 등기용지가 개설되지 않은 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위 인 정사실에 의하면 경정등기가 마쳐짐에 따라 이 사건 분할 전 임야에 관한 등기부는 분 할 후의 이 사건 38-1 임야 및 38-5 임야에 관한 등기부로서의 효력을 갖게 되었다고 할 것이고, 따라서 이 사건 임야에 관하여 마쳐진 피고 명의의 소유권보존등기와 이 사건 분할 전 임야에 관하여 마쳐진 김 ** 명의의 소유권이전등기는 동일한 부동산에 대하여 마쳐진 중복보존등기에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 이를 전제로 하는 원 고의 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.