가. 사실 오인의 점 피고인이 2010년 3 월경 1억 8,000만 원 상당의 채무를 부담하고 있었다고

볼 증거가 없으므로 그 무렵 변 제할 능력이 없었다고

단정할 수 없고, 2012년 경 파산신청 시 피해자를 파산 채권자 목록에서 제외하면서 까지 피해자의 돈을 갚으려고 노력한 점 등에 비추어 변제 의사가 없었다고

볼 수 없다.

또 한 피해자의 자녀가 희귀 병을 진단 받은 것은 2012. 10. 5. 경이므로 그 이전에는 피해자의 형편이 어렵지 않았는바 피고인은 피해 자가 피고인에게 먼저 돈을 빌려 주겠다고

제의한 것을 받아들인 것일 뿐 피해자를 기망한 사실이 없고, 피고인이 역술사업 관련 수입과 향후 변제능력, 주식투자 관련 자금 회수 가능성, 어머니 명의의 아파트 매도 자금 관련 변제능력 등에 관하여 피해자를 기망한 사실도 없으며, 설령 피해자를 기망하였더라도 기망과 피해자의 처분행위 사이에 인과 관계가 없다.

따라서 피고인에게는 사기죄가 성립하지 않는다.

나. 양형 부당의 점 원심법원이 피고인에게 선고한 형( 징역 1년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과 관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적ㆍ객관적으로 판단하여야 한다( 대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1872 판결 등 참조). 이러한 기망행위의 고의로서 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는...

참조판례