가. 사실오인(절도미수) 피고인이 피해자의 집에 침입하기는 하였으나 재물에 대한 물색행위를 하기 이전에 피해자에게 발각되어 체포된 것이므로, 절도행위의 실행의 착수가 없어 절도미수죄가 성립하지 않음에도, 원심이 사실을 오인하여 피고인에게 절도미수죄를 인정하였다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택ㆍ조사한 증거에 의하면, 피고인이 재물을 훔칠 목적으로 도시가스 배관을 타고 2층에 있는 피해자의 집 베란다 창문을 열고 집 안으로 들어가 거실 안쪽까지 침입한 사실, 피해자가 작은 방에서 속옷 차림으로 있다가 피고인의 인기척을 듣고 옷을 챙겨 입고 나간 후에 피고인과 마주치게 된 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면 피고인 및 변호인 주장과 같이 피고인이 피해자의 집에 침입하여 붙잡히게 될 때까지의 시간이 불과 1, 2분 정도이고 그 동안 거주자 유무에 대하여 탐색하고 있었다고 하더라도, 피고인의 침입 목적을 고려할 때 이는 물색행위를 시작하기에 충분한 시간이라고 보이므로, 원심이 물색행위를 할 시간적 여유가 없었다고 볼 수 없고, 거주자 유무에 대한 탐색과 절취할 물건에 대한 탐색행위가 동시에 이루어졌다고 봄이 상당하다는 이유로 피고인에 대하여 절도의 실행의 착수를 인정한 것은 정당하고, 거기에 피고인 및 변호인이 주장하는 바와 같은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 양형부당 주장에 대한 판단 피고인이 어린 시절부터 수차례 법의 선처를 받았음에도 계속적으로 비행 또는 범죄행위를 지속해 온 점, 현재 수차례 동종...