2. 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고가 전입신고를 마치고 거주하여 오던 그 소유의 이 사건 아파트를 2000. 6. 27. 소외인에게 3억 2,000만 원에 매도하면서, 위 매매대금 중 일시에 지급받은 1억 5,000만 원을 뺀 나머지 1억 7,000만 원에 대하여는 피고가 같은 날 소외인으로부터 위 아파트를 보증금 1억 7,000만 원에 2001. 3. 20.까지 임차하는 것으로 하여 위 보증금으로써 위 잔금 지급에 갈음하기로 하고, 위 임대차계약에 따라 위 아파트에 계속 거주하면서 2000. 6. 29.에는 위 임대차계약서에 확정일자까지 받아 둔 사실, 소외인은 위 아파트에 관하여 2000. 6. 29. 그 명의로 소유권이전등기를 마친 후 다음날 주식회사 한미은행(이하 '한미은행'이라 한다)을 근저당권자로 하는 채권최고액 3억 9,000만 원의 근저당권을 설정하였는데, 위 근저당권에 기한 수원지방법원 성남지원 (사건번호 1 생략) 임의경매절차에서 2001. 7. 10. 원고가 위 아파트의 경락인이 되어 8. 13. 경락대금을 모두 납부한 사실, 경매법원이 2001. 9. 20. 조세교부채권자인 성남시 분당구청장에게 1순위로 배당한 다음 2순위로 피고에게 위 임대차보증금 1억 7,000만 원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하자, 한미은행은 피고의 배당액 전부에 대해 이의를 제기하고 수원지방법원 성남지원 (사건번호 2 생략)로 배당이의의 소를 제기하였으나 위 법원에서 2002. 3. 29. 한미은행의 청구를 기각하는 판결이 선고되었고, 한미은행은 이에 불복하여 서울고등법원 (사건번호 3 생략)로 항소를 제기하였으나 위 법원에서 2002. 10. 23. 항소기각판결이 선고되었으며, 2002. 11. 15. 위 판결이 확정된 사실, 한편 피고는 위 배당기일 이후로도 계속해서 위 아파트에 거주하다가 배당이의판결 확정 전인 2002. 6. 20. 이를 원고에게 명도한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 주택임대차보호법상 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인의 지위에 있던 피고가 우선변제권을 선택하여 위 아파트에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금에 대한 배당요구를 하여 보증금 전액을 배당받을 수 있다고 하더라도, 피고로서는 피고에 대한 배당표가 확정된 2002. 11. 15.까지는 임차권이 소멸하지 아니하여 경락인인 원고에 대하여 임차권의 존속을 주장할 수 있다고 할 것이므로, 피고가 그 이전인 2002. 6. 20.까지 이 사건 아파트를 점유하여 사용·수익한 것은 임차권에 기한 것으로서 원고에 대한 관계에서 부당이득이 성립되지 않는다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 내세우고 있는 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다11195 판결 과 1998. 7. 10. 선고 98다15545 판결 은 1999. 1. 21. 주택임대차보호법의 개정으로 위에서 본 제3조의5 규정이 신설되기 전의 것일 뿐 아니라 이 사건과는 사안을 달리하므로 이 사건의 선례가 되기에 적절하지 아니하다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.