2. 판단 1) 피고인 및 변호인은, 피고인이 위법하게 경찰서로 동행된 상태에서 실시된 음주 측정결과는 증거로 사용할 수 없으므로, 피고인에게 유죄를 인정할 수 없다는 취지로 주장한다.

2) 수사관이 수사과정에서 피의자를 수사 관서 등에 동행하면서 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사 관서 등에 동행이 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 증명된 경우에 한하여, 동행의 적법성이 인정된다고 보는 것이 타당하다( 대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도8890 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도6717, 대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결 등 참조). 이와 같은 임의 동행의 적법성이 인정되지 않는 상태에서 이루어진 수사 관서로의 동행은 위법한 체포에 해당하고, 위법한 체포 상태에서 이루어진 음주 측정요구는 주취운전의 범죄행위에 대한 증거수집을 목적으로 한 일련의 과정에서 이루어진 것이므로, 그 측정 결과는 형사 소송법 제 308조의 2에 규정된 ‘ 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거 ’에 해당하여 증거능력을 인정할 수 없다.

또 한 위법한 강제 연행 상태에서 호흡 측정 방법에 의한 음주 측정을 한 다음 강제 연행 상태로부터 시간적ㆍ장소적으로 단절되었다고

볼 수도 없고 피의자의 심적 상태 또한 강제 연행 상태로부터...

참조판례