사건을 서울고등법원으로 환송한다.

원판결이유에 의하면 원심은 임야조사령 시행당시 원고종중은 그 소유의 이사건 임야를 종중대표자인 소외 1과 종원인 소외 2에게 명의신탁하여 위 소외인들의 공동명의로 사정받은 사실 소외 2는 무사없이 1950. 9. 20. 사망함으로써 그 재산을 피고 1이 상속하게 되어 1965. 6. 4. 이사건 부동산중 위 소외 2의 지분 2분지1에 관하여도 피고 1이 자기앞으로 보존등기를 한후 1967. 7. 30. 피고 2와의 사이에 위 부동산중 자기 지분 2분지1을 대금 15,138,000원에 매매함에 있어서 계약 금 1,620,000원은 당일 지급하고 중도금 3,000,000원은 같은해 8. 30.까지 잔대금은 같은해 9. 15.까지 위 지분에 관한 이전등기절차에 필요한 서류와 상환으로 각 지급하기로 약정한후 당일계약금 1,620,000원을 받은후 같은해 6. 2. 위 부동산의 분할측량을 피고 2가 한다는 약정아래 이사건 부동산중 피고 1 소유 지분 2분지1에 관하여 위 피고 2 앞으로 공유지분 이전등기를 하여 줌과 동시에 피고 1의 피고 2에 대한 위 매매대금중 중도금 및 잔대금 채권의 지급확보를 위하여 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기를 한후 같은해 8. 7. 피고 1, 피고 2, 피고 3 사이에 피고 1은 피고 3으로부터 금 10,000,000원을 차용하고 그의 담보로 위 피고 2 앞으로 공유지분 이전등기된 위 부동산의 피고 2 지분인 2분지1에 관하여 위 피고 3 명의의 소유권 이전의 청구권 보전을 위한 가등기를 하여줌과 동시에 피고 1 명의의 위 가등기를 말소하되 피고 2가 위 부동산의 매매잔대금을 지급할때에는 위 피고 3 명의의 가등기도 말소하여준다는 약정아래 피고 1 명의의 가등기를 말소하고 피고 3 앞으로 가등기가 경료된 사실을 인정한 다음 위의 피고 1 명의의 보존등기와 피고 2 명의의 소유권이전등기 및 피고 3 명의의 가등기는 모두 유효한것이라고 설시하여 위 피고 1과 피고 2 간의 매매계약은 통로에 의한 허위 의사표시로서 무효의 것이고 피고 3 앞으로의 가등기 역시 통모에 의한 허위등기로서 모두 물권변동을 수반할수 없는 등기들이라는 원고의 주장을 배척한 취지의 판단을 하였다.

그러나 부동산매매를 함에 있어서 중도금 지급기일을 정하고 잔대금수령과 동시에 그 소유권이전등기를 이행하기로 계약을 하였다면 그 중도금을 수령하고 잔대금을 수령함과 동시에 그 소유권이전등기에 필요한 절차를 이행하는 것이 통상의 예라고 할 것이며, 그 매매계약을 체결한 2, 3일후에 약정된 그 중도금이나 잔대금을 수령함이 없이 매수인명의로 그 소유권이전등기를 경료한다는 것은 이례에 속하는 사실이라고 하여야 할 것이니, 특단의 사정이 없는한 1967.7.30.에 피고 1과 피고 2가 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 약정과는 달리 같은해 8.2.에 그 이전등기를 이행하였다면 우리의 경험칙에 비추어 이를 유효한 매매계약에 의한 이행이라고 보기는 어렵다고 하여야 할것이며 더우기 원고가 피고 1과 피고 2 간의 1967. 7. 30.자 이사건 매매계약은 원고 종중 소유재산인 것을 알고 서로 통정하여 매매를 가장하기 위하여 허위의사표시를 한것으로서 매매로서 효력이 없고 1967. 8. 2. 자 이사건 부동산에 대한 이전등기로 물권변동의 법률상 원인 없이 서로 통정하여 매매를 가장한 이전등기이므로 그 효력을 발생할수 없는 것이라고 다투고 있는 이 사건에 있어서 원심은 위의 매매계약후에 이사건 부동산을 피고 2가 분할측량을 하기로 하였다는 것을 이유로 같은해 8. 2. 위와같이 피고 2에게 한 소유권이전등기는 유효한 것이라고 판단하였으나 원심이 증거로 채택한 을제2호증과 동 제3호증에 의하면 피고 1과 동 피고 2는 1967. 7. 30. 이사건 부동산에 관한 매매계약을 함에 있어서 “단 잔금지급시 분할에 대한 정리가 미비되면 완비될때까지 금 100만원은 제3자에게 보관하고 소유권이전등기는 필하기로 함”이라고 하여 이사건 부동산의 분할에 관한 특약까지 하고 있으면서 그 2, 3일후에 위의 매매계약내용과는 달리 이전등기를 이행하고 그후인 같은해 6. 7.에 위 등기이행과 중도금 및 잔대금 지급에 관한 약정을 다시하고 있음을 규지할수 있다할것이므로 이사건 부동산의 분할에 대한 특약사항을 갑자기 변경할만한 상당한 이유가 없는한 위의 8. 2.자 이사건 부동산의 공유지분소유권이전등기는 위 7. 30.자 매매계약의 이행이라고 볼수 없다함이 상당할것이고 아니면 그 매매계약이 진의에 의한 것이 아니라고 보는 것이 타당하다 할것이니 적어도 위와 같은 사정하에 있는 이사건에 있어서는 원판결 설시 이유와 같이 분할측량을 피고 2가 하기로 하였다는 것만으로는 매매계약을 체결한 2, 3일 후에 그 매매계약의 약정과는 달리 소유권이전등기를 경료하게 된 특단의 사정이 있는 경우에 해당된다고 할수 없을 것임에도 불구하고 원심이 위 설시와같은 판단을 하였음은 위 특단의 사정에 관한 심리를 다하지 않고 우리의 경험칙에 위배하여 채증을 잘못한 위법이 있다고 할수밖에 없을 것이다. 그뿐만 아니라 원판결이 위와같이 판단함에 있어서 채택한 증거들을 검토하여 보면

(1) 갑제14호증의 1 내지 3(각 등기부등본)의 기재내용에 의하면 피고 1과 피고 2 간의 이사건 매매계약을 체결하기 이전인 1967. 6. 29.에 이사건 부동산중 소외 3(피고 1의 단 한사람의 공유자) 소유지분에 대하여 이미 원고 종중명의로 그 소유권이전등기가 경료되고 원고 종중원 10여명의 명의로 가등기가 되어있다는 사실

(2) 제1심의 현장검증조서에 의하면 이사건 부동산에는 원고 종중에서 관리하는 분묘가 20여기가 있다는 사실

(3) 을제2호증의 기재내용에 의하면 피고 1과 같은 피고 2 간의 이사건 매매계약에 있어서 중도금 지급기일은 1967. 8. 30.로 정하고 잔대금은 같은해 9. 15. 소유권이전등기 소요서류와 상환으로 지급할것을 약정하였으나 잔대금지급시 이사건토지의 분할절차가 미비되면 그 절차가 끝날때까지 금 100만원을 제3자에게 보관하고 소유권이전등기를 하기로 특약이 되었다는 사실

(4) 을제3호증에 의하면 피고 2 명의의 이사건 소유권이전등기(1967. 8. 2. 자)를 경료한 5일후인 1967. 8. 7.에 이르러 위의 이전등기에 관하여 위 피고들간에 본래의 매매계약과는 달리 새로운 내용의 합의를 하고 이사건 부동산에 대한 소송문제가 제기되더라도 피고 1은 아무런 구애를 받지 아니한다는 약정을 한 사실

(5) 을제17호증(약속어음)과 증인 소외 4의 증언에 의하면 피고 3이 금 10,000,000원을 피고 1에게 대여함에 있어서 아무런 서면상의 약정없이 액면 금 10,708,000원의 약속어음만을 받고 전액을 현금으로 인도하였다는 사실

(6) 을제15호증에 의하면 피고 1이 피고 2로부터 받을 이사건 부동산 대금중 중도금 3,000,000원과 잔대금 10,518,000원(합계 13,516,000원)의 채권을 피고 3에게 양도한다는 통지서를 1967. 8. 21.에 발송한 사실

(7) 을제13호증의 1, 2에 의하면 중도금 3,000,000원의 영수증을 1967. 8. 30. 피고 1이 피고 2에게 작성교부하고 그 익일인 8. 31. 피고 3이 피고 2에게 또 다시 작성교부하고 있는 사실

(8) 을제7호증의 2, 5(재직등본)과 을제11호증의 1, 2에 의하면 피고 1은 이사건 임야에 대하여 공동으로 사정을 받았다는 소외 2의 사망으로 인하여 상속받을 지위에 있지 아니하며 위 소외 2의 호적은 1964. 1. 15.에 이르러 무후의 허가에 의하여 말소되었다는 사실

(9) 제1심의 피고 1에 대한 본인 신문조서에 의하면 이사건 임야공유지분소유권 이전등기를 피고 2에게, 하여준것은 그 소유권을 넘겨줄 의사없이 피고 2가 분할등기를 책임지겠다고 하여 그 이전등기를 하여준 것이고 그후 피고 3으로부터 금 10,000,000원을 차용하고 이사건 부동산에 대하여 동 피고 명의의 가등기를 하여주었으며 피고 2로부터는 같은해 8. 13.에 중도금으로 금 3,000,000원을 받았다는 진술을 하고 있는 사실들을 규지할수 있고 이와같은 증거들은 원심 인정사실과 배치되거나 서로 모순된것이 있음으로 그점을 더 심리판단하지 아니하고서는 그대로 원심인정 사실의 증거자료로 할수없는 것이었다고 하여야 할것임에도 불구하고 원심이 그대로 이들을 종합증거로 채택하였음은 채증상의 잘못이 있다고 하여야 할것이다.

그렇다면 원심은 필경 위 설시한바와 같은 점들에 대한 심리를 다하지 않고 채증을 잘못하여 사실을 확정함으로써 피고 1과 피고 2간의 이사건 매매계약은 통정에 의한 허위 의사표시로서 무효의 것이고 그 소유권이전등기 역시 부동산 물권변동을 수반할수 없는 매매를 가장하기 위한 허위등기라는 원고의 주장사실을 이유없어 배척한 위법이 있다고 할것이므로 다른 상고논지에 대한 판단을 할것없이 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치못한다 할것이고 상고논지는 이유있다.

그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.