가. 사실 오인 혹은 법리 오해 피고인은 체포 당시 모텔 5 층 복도 엘리베이터 앞에서 H을 기다리고 있었을 뿐 필로폰을 소지하고 있지도 아니 하여 현행범에 해당하지 아니한다.

경찰관은 피고인을 현행범으로 체포하는 과정에서 피고인에게 적법하게 미란다원칙을 고지하지 않았다.

이 사건 범행은 수사기관이 H과 짜고 H으로 하여금 피고인에게 수차례 필로폰을 구해 달라고 요구함으로써 유발된 이른바 함정수사에 의한 범죄이다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 1년 6개월, 몰수, 추징 10만 원) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 혹은 법리 오해 주장에 대한 판단 1) 현행범 체포 요건 불비 주장에 대하여 현행 범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성 시간적 접착성, 범인범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거 인멸의 염려가 있어야 하고( 대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 등 참조), 여기서 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하며, 검사나 사법 경찰관 등 수사주체가 그러한 현행범인 체포의 요건을 판단함에 있어서는 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우가 아닌 한 상당한 재량의 여지가 있다( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결, 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002도4227 판결 등 참조). 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 당 심 증인 E, H은, 피고인을 체포할 당시 부산진 경찰서 소속 경찰관 E 등이 H으로부터 ‘ 피고인이 필로폰을 소지하고 있다’ 는 제보를 받고 이 사건 모텔로 출동하여 위 모텔 5 층 엘리베이터에서 내리자마자 피고인과 마주쳤다고 진술하고 있는 점, ② 경찰관들이 피고인을 체포한...

참조판례