[2] 갑 법무법인의 대표변호사 을이, 소유권이전등기 말소소송의 피고로서 항소심의 소송대리를 위임한 병에게 위 소유권이전등기에 따른 양도소득세 납부 자금의 압류가능성이 있으니 대신 보관하여 주겠다며 이를 건네받아 횡령한 사안에서, 을의 행위는 외형상 갑 법인 대표변호사로서의 업무집행행위에 해당되고, 을의 행위가 갑 법인 대표변호사로서의 적법한 업무집행에 해당하지 않는다는 점에 관한 병의 악의나 중대한 과실을 인정하기 어렵다고 한 사례

1. 변호사법 제58조 제1항 에 의하여 법무법인에 준용되는 상법 제210조 는 “회사를 대표하는 사원이 그 업무집행으로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 회사는 그 사원과 연대하여 배상할 책임이 있다”고 규정하고 있다. 법무법인이 그 대표변호사의 불법행위로 인하여 손해배상책임을 지는 것은 대표변호사가 ‘업무집행으로 인하여’ 타인에게 손해를 가한 경우이어야 하고, 여기서 ‘업무집행으로 인하여’라고 함은 대표변호사의 업무 그 자체에는 속하지 아니하나 그 행위의 외형으로부터 관찰하여 마치 대표변호사의 업무 범위 안에 속하는 것으로 보이는 경우도 포함한다고 해석함이 상당하므로, 대표변호사의 행위가 외형상 법무법인 대표변호사의 업무집행이라고 인정할 수 있다면 설사 그것이 대표변호사의 개인적 이익을 도모하기 위한 것이거나 법령의 규정에 위배된 것이라고 하더라도 법무법인은 손해배상책임을 부담한다. 다만, 대표변호사의 행위가 외형상 업무집행행위에 속한다고 인정되는 경우에도 그 행위가 그 업무 내지는 직무권한에 속하지 아니함을 상대방이 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 때에는 손해배상책임을 부담하지 않는다 ( 대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다67007 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 원고, 소외 1, 소외 2, 소외 3(이하 ‘원고 등’이라고 한다)은 소외 4 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 이 사건 토지에 관하여 상속을 원인으로 2008. 1. 15. 소유권이전등기를 마친 다음, 2009. 9. 2. 소외 5에게 이 사건 토지를 매도하고 그 매매대금 14억 5,000만 원을 지급받은 사실, ② 그런데 소외 6이 이 사건 토지의 진정한 소유자라고 주장하면서 원고 등을 상대로 소유권이전등기 말소소송을 제기하였고, 역시 소유권을 주장한 소외 7이 위 소송에서 독립당사자참가를 한 사실, ③ 위 소송의 제1심법원은 2010. 12. 8. 원고 등이 소외 7에게 이 사건 토지에 관하여 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 내용의 판결을 선고하였고, 원고 등은 2010. 12. 13. 당시 피고의 공동대표변호사였던 소외 8을 만나 피고에게 소송대리를 위임한 사실, ④ 한편, 소외 5가 원고 등에게 지급한 매매대금을 반환받기 위하여 원고 등의 예금채권을 가압류하는 결정을 받자, 원고는 위 매매대금 중 이 사건 토지의 양도소득세로 납부할 자금을 매제인 소외 9의 계좌에 보관하여 온 사실, ⑤ 원고는 이 사건 토지의 매매로 인한 양도소득세 2차분의 납부기한이 다가오자 소외 8에게 소송이 진행 중임에도 양도소득세를 납부하여야 하는지 문의하였고, 소외 8로부터 ‘현재 소송이 진행 중이니 당장 납부할 필요는 없다. 소외 9의 계좌도 가압류될 수 있으니 세금으로 납부할 돈을 주면 보관해 주겠다. 세무서에는 관련 자료를 제출하여 소송 중인 사실을 알려 주겠다’는 취지의 답변을 들은 사실, ⑥ 이에 원고는 2010. 12. 16.경 소외 9의 계좌에서 1억 5,500만 원을 수표로 인출하여 소외 8에게 교부하였고, 소외 8로부터 ‘1억 5,500만 원을 원고 외 3인의 민사항소심 소송 중의 보관금으로 정히 수령함. 피고 대표변호사 소외 8’이라는 내용의 현금보관증을 교부받은 사실, ⑦ 그러나 소외 8은 위 돈을 자신의 예금계좌에 입금하여 대출금 채무를 갚는 데 사용하거나 생활비로 임의 소비하였고, 그중 1억 2,500만 원을 반환하지 아니하여 횡령죄로 처벌받은 사실을 알 수 있다.

위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 등이 피고에게 위임한 사무는 이 사건 말소등기소송의 항소심 소송대리일 뿐 양도소득세 납부는 아니므로 소외 8이 원고의 양도소득세 납부 자금을 보관한 행위를 피고 대표변호사로서의 업무집행 자체로 보기는 어려우나, 원고는 이 사건 말소등기소송의 결과와 밀접한 관련이 있는 양도소득세에 관하여 소외 8에게 문의를 하였다가 양도소득세 납부의 필요성 여부와 그 납부 자금의 압류가능성에 대한 법률적 조언과 함께 양도소득세 납부 자금을 보관하여 주겠다는 제안을 받고 이에 응한 것이므로, 소외 8의 행위는 외형상 피고 대표변호사로서의 업무집행행위에 해당된다고 할 것이다. 또한 의뢰인인 원고로서는 전문적인 법률지식과 경험에 기초하여 성실하게 의뢰인의 권리를 옹호할 의무가 있는 변호사인 소외 8이 원고를 위한다는 명목으로 권유한 위와 같은 행위가 피고 대표변호사로서의 적법한 직무집행에 해당하지 않는다는 점을 쉽사리 알기 어려웠을 것으로 보이므로 원심판시와 같은 사정만으로는 원고의 악의나 중대한 과실을 인정하기 어렵다.

그럼에도 이와 달리 소외 8의 행위가 외형상 피고 대표변호사로서의 업무집행행위에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 그렇지 않다 하더라도 원고로서는 소외 8의 행위가 피고 대표변호사로서의 직무권한 내에서 적법하게 한 행위가 아니라는 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 보아 원고의 피고에 대한 손해배상청구를 배척한 원심판결에는 변호사법 제58조 제1항 , 상법 제210조 의 불법행위책임에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.