2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 인정사실

(1) 원고는 1971. 4. 21. 경산시 B 전 306평(이하 '이 사건 토지 부분'이라 한다)에 관하여 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 이래 이 사건 토지부분을 소유하여 왔다.1)

(2) 이 사건 토지 부분은 1977. 5. 16. 그 지목이 '전'에서 '도로'로 변경되었는데, 그 무렵부터 주위 주민들에 의하여 사실상 도로로 이용되어 오던 중, 피고가 2004. 8. 18.부터 2005. 12. 27.까지 사이에 우 오수분류관설치공사와 아스팔트 덧씌우기 공사를 시행하여 주민 및 차량의 통행에 제공하고 있다.2) 【인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제2호증의 1 내지 5, 을 제101호증의 1, 60의 각 기재, 갑 제5호증의 1 내지 10, 을 제100호증의 1 내지 4, 을 제101호증의 2 내지 59의 각 영상, 변론 전체의 취지

나. 판단

(1) 도로법 등의 적용을 받지 않는 사실상의 도로에 있어서는 국가나 지방자치단체가 그 도로를 시공하여 개설하거나 또는 이미 형성되어 있는 기존의 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지보수공사를 시행하여 일반공 중의 교통에 공용한 때에는 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있다고 보아 그가 점유·관리하는 도로라고 보아야 할 것이다.3)

(2) 앞에서 인정한 사실에 의하면, 피고는 2004. 8. 18.경부터 이 사건 토지부분을 도로로 개설하여 사실상 지배주체로서 점유·관리함으로써 법률상 원인 없이 이 사건 토지부분에 관한 사용이익 상당의 이익을 얻고 그로 인하여 그 소유자인 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 토지 부분의 점유로 인한 부당이득을 반환할 의무가 있다.

2. 피고의 배타적 사용수익권 포기 항변에 대한 판단

가. 피고의 주장

원고는 스스로 이 사건 토지부분을 인근 주민들의 통행로로 무상 제공함으로써 소유자로서의 배타적 사용수익권을 포기한 것이므로, 피고가 이 사건 토지부분을 사실상 지배주체로서 점유·관리하고 있다 하여 그 소유자인 원고에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없고 피고로서도 아무런 이익을 얻은 바가 없다고 할 것이어서, 원고는 피고에게 그 점유로 이한 부당이득의 반환을 청구할 수 없다.

나. 인정사실

(1) 분할·합병·분할 전 경산시 B 전 1,200 평(이하 '분할·합병·분할 전 이 사건 토지'라 한다) 중 이 사건 토지부분은 1968. 12. 16.에는 건설부고시 제755호4)로, 1974. 5. 11.에는 경상북도고시 제116호5)로 각 도시계획결정에 의한 도로예정지 지정고시되었다.6)

(2) 원고는 1971. 4 21. F으로부터 분할·합병·분할 전 이 사건 토지를 매수한 것을 비롯하여 그때부터 1977. 1. 8.까지 사이에 총 9필지 2,415평의 토지(이하 '분할 전전체토지'라 한다)를 매수하였다. [별지 1 목록 및 별지 4 도면 참조]

(3) 분할·합병·분할 전 이 사건 토지는 1977. 1. 27. 원고의 신청에 따라 합병· 분할 전 경산시 B 전 502평 (이하 '합병·분할 전 이 사건 토지'라 한다) 등 총 17필지의 토지로 분할되었다. [별지 2 목록 및 별지 5 도면 참조]

(4) 경산시 G 내지 H, I, J, K, L 각 토지와 합병·분할 전 이 사건 토지는 1977. 2. 4. 원고의 신청에 따라 합병되어 분할 전 B 전 1,717평(이하 '분할 전 이 사건 토지'라 한다)이 되었다.

(5) 분할 전 이 사건 토지는 1977. 2. 12. 원고의 신청에 따라 이 사건 토지부분을 포함하여 총 34필지의 토지로 다시 분할되었다. [별지 3 목록 및 별지 5 도면 참조] (6) 경산시 M, N, O, P 각 토지는 1977. 2. 12., 이 사건 토지부분은 1977. 5. 16. 각 원고의 신청에 의해 그 지목이 '전'에서 '도로'로 변경되었다(이하 위와 같이 지목이 '도로'로 변경된 토지들을 통틀어 '이 사건 토지부분 등'이라 한다). [별지 6 도면 참조] (7) 원고는 1977. 6. 3.부터 같은 해 12. 8.까지 사이에 위와 같이 분할한 총 49필지의 토지(별지 2 목록 순번 2 내지 47), 6 내지 17 기재 각 토지와 별지 3 목록 순번 1 내지 34 기재 각 토지)에서 이 사건 토지 부분 등을 제외한 44필지의 토지(이하 '분할 후 44필지의 토지'라 한다) 중 40필지의 토지는 건축허가를 받은 상태로,8) 나머지 4필지의 토지는 나대지인 상태로9) Q 등에게 순차로 처분하였다.

(8) 그 후 원고가 위와 같이 분할하여 타에 택지 등으로 매각한 분할 후 44필지의 토지 위에는 건물이 지어졌는데,10) " " 형태의 이 사건 토지부분은 분할 후 44필지의 토지의 입구와 가운데 부분에 위치하고 기존의 공로(별지 6 도면상의 '373 도' 및 '129 도'를 말한다)에 이를 수 있는 거의 유일하거나 간편한 통행로에 해당하기 때문에 그때부터 분할 후 44필지의 토지 매수인들 및 인근 주민들에 의해 위 공로에 이르는 도로로 사용되기 시작하여 자연스럽게 일반인과 차량이 통행하는 폭 6m가량의 주택가 이면도로가 되었다. [별지 4 내지 6 도면 참조] 【인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제1 내지 99호증(각 가지번호 포함: 단, 서증신청이 기각된 을 제2호증의 6, 을 제70호증의 4, 6은 각 제외: 한편, 을 제11호증의 3(임야분 할신청서), 을 제28호증의 2(토지합병 신청서), 을 제29호증의 3(토지합병 신청서), 을 제30호증의 2(지목변환신청서), 을 제31호증의 2(지목변경신청서)는 각 변론 전체의 취지에 의하여 진정성립이 인정된다.11) 원고는 위 각 문서가 위조되었다고 항변하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다)의 각 기재, 갑 제5호증의 1 내지 10, 을 제100호증의 1 내지 4, 을 제101호증의 2 내지 59의 각 영상, 변론 전체의 취지다. 판 단

(1) 사실상 도로로 된 토지의 소유자가 그 사용수익권을 포기하였거나 도로로서의 사용승낙을 하였던 것으로 보기 위하여는 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 통행로 인근의 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할 매각한 경위나 그 규모, 통행로로 쓰이는 당해 토지와 다른 토지들과의 위치와 주위환경 등을 고찰하여 분할된 다른 토지들의 효용증대를 위하여 당해 토지가 얼마나 기여하고 있는가 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.12)

(2) 이 사건에 대하여 보건대, 비록 이 사건 토지부분의 면적이 306평이나 되고, 그 시가도 2008. 5. 29. 현재 513,084,000원(또는 264,132,000원) 13)에 이르지만, 앞서 본 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 이 사건 토지부분이 이미 도로예정지로 지정·고시된 것을 알면서도 분할 전 전체토지를 매수한 점, ② 원고가 분할 전 전체토지를 보유했던 기간이 짧게는 6개월, 길게는 6년 정도에 불과한 점, ③ 도로 예정지로 지정·고시된 이 사건 토지 부분은 대부분의 분할 후 44필지의 토지로부터 공로에 이를 수 있는 거의 유일하거나 간편한 통로인 점, ④ 원고로서는 분할 전전체토지를 택지 등으로 분할하여 처분하기 위하여는 이 사건 토지부분 등을 통행로로 제공할 수밖에 없었던 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 토지부분 등이 사실상 도로로 사용됨으로써 택지 등으로 조성되는 분할 후 44필지의 토지의 효용증대에 이바지하고 있음이 뚜렷한 점, ⑥ 원고 스스로 분할 전 전체토지에 대한 분할·합병신청과 이 사건 토지 부분 등에 대한 지목변경신청을 한 점, ⑦ 원고에 의하여 최종적으로 분할된 필지수가 무려 49필지나 되는 점, ⑧ 이 사건 토지 부분이 분할 전 전체 토지에서 차지하는 비중은 12.67%(=306평/2415평) 정도에 불과한 점 등에 비추어 보면, 원고는 원고 자신이 택지 등으로 조성하여 분양한 분할 후 44필지의 토지의 용도와 주민생활에 필요불 가결한 통행로로 이 사건 토지 부분을 제공한 것으로서, 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 분할 후 44필지의 토지 소유자들과 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여한 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 항변은 이유 있다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제98조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

본적(경상북도 경산시 C)과 위 소유명의자의 주소(경산군 D)가 일치하는 점, 원고의 한자성명과 위 소유명의자의 한자성명이

같은 점 등에 비추어 원고와 소유명의자는 동일인이리 보아야 할 것이다.

2) 이에 대하여 원고는, 피고가 1980년 이전에 기존의 사실상 도로인 이 사건 토지부분에 대하여 하수관설치와 콘크리트포장공

사를 시행하여 일반 공중의 통행에 제공하였다고 주장하나, 갑 제5호증의 1 내지 10의 각 영상만으로는 이를 인정하기에 부

족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다만, 피고 자신도 뒤에서 보는 바와 같이 원고로부터 분할 후 44필지의 토지를 매수

한 사람들이 1980년경부터 1981년경까지 사이에 공사업자인 E을 통하여 위 하수관설치와 시멘트포장공사를 시행함에 있어

피고가 그 공사비 중 약 50%(200만 원)를 지원한 사실은 인정하고 있다. 이처럼 주민들이 자조사업으로 사실상 도로를 개설

하거나 기존의 사실상 도로에 개축 또는 유지·보수공사를 시행함에 있어 지방자치단체 등이 이에 재정적 지원을 한 경우 지

방자치단체 등의 점유 - 관리사실을 인정해야 할 것인지가 문제되는데, 판례는 ① 지방자치단체 등의 공사비의 부담비율, ②

공사 후의 도로의 이용상태, ③ 도로의 관리·보수의 주체가 누구인지 등에 관하여 심리하여 본 후 지방자치단체 등의 점유

여부를 판단하여야 한다고 하면서, 적어도 전체 공사비용 중 약 70% 정도를 부담한 경우에 한하여 지방자치단체 등의 점

유·관리 사실을 인정하고 있다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결 등 참조). 따라서, 피고가 1980년경부터 이 사건

토지부분에 대하여 도로를 개설하여 사실상 지배주체로서 이를 점유·관리하고 있음을 자인하고 있다고 볼 수도 없다.

3) 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21206 판결, 1992. 2. 14. 선고 91다22032 판결 등 참조.

4) 경산군 도시계획도로 소로 3류 4호 노선(폭원 6m, 연장 126m, 기점 중로 2류 1호 노선, 종점 소로 3류 6호 노선) 및 소로 3

류 5호 노선(폭원 6m, 연장 305m, 기점 소로 2류 6호 노선, 총점 중로 3류 5호 노선)으로 지정·고시되었다.

5) 경산군 도시계획도로 소로 3류 25호 노선(폭원 6m, 연장 127m, 기점 중로 2류 1호 노선, 종점 소로 3류 27호 노선) 및 소로

3류 26호 노선(폭원 6m, 연장 290m, 기점 중로 3류 4호 노선, 종점 소로 2류 7호 노선)으로 지정·고시되었다.

6) 그 이후의 절차인 도시계획실시인가 및 고시 등의 조치는 취해지지 않은 것으로 보인다.

7) 경산시 R 전 384평(별지 2 목록 순번 5 기재 토지)은 1977. 2. 17 S 전 39평(별지 2 목록 순번 4 기재 토지)에 합병되었다.

8) 원고는 1977. 3. 3.경 경산시 T 내지 S, U 내지 V, W 내지 X, Y 내지 Z, AA 내지 AB, AC 내지 AD 각 토지에 관하여는 주

용도를 '주택'으로 하는 건축허가를, 같은 달 5.경 AE, AF, AG, AH, AI 각 토지에 관하여는 주용도를 '점포'로 하는 건축허가

를 각 받았다.

9) 경산시 AI, AK 내지 AL 각 토지가 이에 해당한다.

10) 도시계획법상 도로선에는 건축허가를 받을 수 없으므로 도로계획선에 저촉되는 이 사건 토지부분 위에는 건물이 지어질 수

없었다.

11) 위 각 문서는 망 AMAN, 위 각 문서상에는 위 주민등록번호가 원고의 주민등록번호인 것처럼 기재되어 있다)이 그 당시 일

본에 거주하던 원고로부터 위임받은 분할 전 전체토지의 매입 및 분할·합병과 분할 후 44필지의 토지의 택지 등의 조성 및

매각 등의 업무를 처리하면서 직·간접적으로 원고를 대행하여 작성한 것으로 보인다.

12) 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 1991. 10. 8. 선고 91다6702 판결 등 참조.

13) 이 사건 토지부분이 도로부지에 편입되기 전의 상태('전'의 상태)를 기준으로 할 경우에는 513,084,000원이고, 도로부지에 편

입된 후의 상태('도로'의 상태)를 기준으로 할 경우에는 264,132,000원이다. 이 법원의 한국감정원(대구지점)에 대한 임료감정

촉탁결과 참조.

심급 사건

참조조문

참조판례