가. 법리오해 피고인이 수원시 장안구 D에서 음식점(상호명 'E‘, 이하 ’이 사건 음식점‘이라고 한다) 영업을 하면서 관할 행정청에 일반음식점 영업을 위한 요건을 갖추어 영업신고를 하려고 하여도 관할 행정청은 음식점 건물이 불법건축물이라는 이유로 영업신고를 수리하지 않은 것이므로, 피고인이 일반음식점 영업신고요

건을 갖추고 이 사건 음식점 영업을 한 이상 그것은 무신고 영업행위가 아니고 정당행위에 해당한다.

나. 양형부당 이 사건 제반 양형조건에 비추어 보면 원심의 형(벌금 700만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 관한 판단 식품위생법과 건축법은 그 입법 목적, 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리하고 있어서 식품접객업에 관하여 식품위생법이 건축법에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고는 해석되지 아니하므로, 식품위생법에 따른 식품접객업(일반음식점영업)의 영업신고요

건을 갖춘 자라고 할지라도 그 영업신고를 한 당해 건축물이 건축법 소정의 허가를 받지 아니한 무허가 건물이라면 적법한 신고를 할 수 없다고 보아야 할 것이다

(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도6829 판결 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 이 사건 음식점 영업을 하면서 적법한 일반음식점 영업신고를 하지 않은 사실을 충분히 인정할 수 있고, 기록에 의하여 인정되는 피고인의 나이, 경력, 피고인이 이전에도 같은 장소에서 무신고 영업행위로 여러 차례 형사처벌을 받았던 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 같은 장소에서 계속하여 일반음식점 영업행위를 한 피고인의 행위가 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당한다고 할 수도 없으므로,...

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