1. 불이익변경금지의 원칙은 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 있어서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 것이므로, 피고 인과 검사 쌍방이 상소한 사건에 대하여는 적용되지 아니한다 (2005. 9. 29. 선고 2005도 4205 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인에 대한 제 1 심판결에 대하여 피고인 뿐 아니라 검사도 피고인에 대한 제 1 심판결의 양형이 가벼워서 부당 하다는 이유로 항소하였음이 분명하므로, 이 사건에서는 형사 소송법 제 368조의 불이익변경금지의 원칙이 적용될 여지가 없다.

따라서 원심판결에 불이익변경금지의 원칙에 어긋나는 위법이 있다는 취지의 상고 이유 주장은 받아들일 수 없다.

2. 기록에 의하면, 피고인은 제 1 심판결에 대하여 항소하면서 항소 이유로 양형 부당만을 주장하였음을 알 수 있다.

이러한 경우 원심판결에 적용 법조에 관한 법리 오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고 이유가 되지 못한다.

그리고 형사 소송법 제 383조 제 4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형 부당을 사유로 한 상고가 허용된다.

피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당 하다는 취지의 주장은 적법한 상고 이유가 되지 못한다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.