2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 2분의 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

가. 원고의 지위 등

원고는 토목건축공사업, 플랜트공사업, 기술용역업 등을 영위하는 중소기업자가 아닌 사업자로서, 주식회사 삼표이엔씨 등 194개 중소기업자에게 전문건설공사, 전기공사, 소방공사 및 엔지니어링 활동 등을 건설위탁한 자이므로 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 '하도급법'이라 한다) 제2조 제2항 제1호에 정해진 원사업자에 해당한다. 주식회사 삼표이엔씨 등 194개 사업자들은 전문건설업, 기술용역업 등을 영위하고 있는 중 소기업자로서 원고로부터 전문건설공사, 전기공사, 소방공사, 엔지니어링 활동 등을 위탁받았으므로 위 법률 제2조 제3항에 정해진 수급사업자에 해당한다. 원고의 일반현황은 아래와 같다.

< 표1 > (단위 : 백만 원, 명)

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나. 하도급거래 현황

원고는 2013. 1. 1.부터 2014. 11. 30. 기간 동안 'BR탄현주공 재건축 발코니 옵션사업' 등 121개 공사 등과 관련하여 주식회사 명신기공 등 194개 수급사업자와 하도급계약을 체결하였다.

다. 피고의 처분

1) 피고는, 목적물 수령일로부터 60일을 초과하여 하도급대금을 지급하고, 대금을 지연지급하면서 그 초과기간에 대한 지연이자를 지급하지 아니한 원고의 아래 행위는 하도급법 제13조 제1항 및 제8항에 해당하고, 하도급대금을 상환기일이 법정지급기일을 지나서 도래하는 어음대체결제수단으로 지급하면서 그 법정지급기일이 지난 날 이후부터 상환기일까지의 기간에 대한 수수료를 지급하지 아니한 원고의 아래 행위는 같은 법 제13조 제7항에 해당하며, 발주자로부터 지급받은 현금비율 미만으로 하도급대금을 지급한 원고의 아래 행위는 같은 법 제13조 제4항에 해당한다는 이유로, 원고에게 별지 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 하고, 시정명령 부분을 '이 사건 시정명령', 과징금납부명령 부분을 '이 사건 과징금납부명령'이라 각각 지칭한다).

가) 하도급대금 지연지급 및 지연이자 미지급 행위

○ 2013. 1. 1.부터 2014. 11. 30.까지 기간 중 'BR탄현주공 재건축 발코니 옵션사업' 등 총 37개 현장의 건설공사와 관련하여 주식회사 명신기공 등 41개 수급사업자에게 전문건설공사, 전기공사, 엔지니어링 활동 등을 위탁하고 목적물을 수령한 후 60일을 초과하여 하도급대금 2,683,189,000원을 현금으로 지급하면서 그 초과기간에 대한 지연이자 29,093,000원을 아래와 같이 지급하지 아니한 행위

< 표2 > (단위 : 천 원, 부가가치세 포함)

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나) 어음대체결제수단 수수료 미지급 행위

○ 2013. 1. 1.부터 2014. 11. 30까지 기간 중 아래와 같이 '2012년도 가동 원전 일반종합설계용역' 등 100개 현장의 건설공사 등과 관련하여 주식회사 코센 등 85개 수급사업자에게 목적물을 수령한 후 하도급대금 37,964,308,000원을 만기일이 목적물 수령일로부터 60일을 초과하는 어음대체결제수단으로 지급하면서 이로 인해 발생하는 수수료 392,775,000원을 지급하지 아니한 행위

< 표3 > (단위: 천 원, 부가가치세 포함)

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다) 현금결제비율 미유지 행위

○ 2013. 1. 1.부터 2014. 11. 30.까지 '연세대학교 국제캠퍼스 건립공사' 등 5건의 공사를 발주자로부터 도급받아 세원전설 주식회사 등 107개 수급사업자들에게 위탁하고 하도급대금을 지급하면서, 아래와 같이 발주자로부터 지급받은 도급대금 현금비율 미만으로 지급한 행위

< 표4 > (단위: 백만 원, %, 부가가치세 포함)

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2) 피고는 하도급법 제25조의 3, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제55조의3, 하도급법 시행령 제13조 제1항 및 [별표 2], 하도급법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준에 관한 고시(이하 '과징금 고시'라고 한다)1)에 따라 원고에게 과징금을 부과하였는데, 그 구체적인 과징금 산정 내역은 아래와 같다.

가) 기본 산정기준

○ 하도급대금의 2배의 금액에 과징금 부과율을 곱하여 산정한다.

○ 하도급대금은 당해 하도급거래의 계약금액으로, 위반금액은 법위반 관련 미지급금액으로 규정2)하고 있는바, 원고의 위반행위와 관련된 하도급대금 및 위반금액은 아래와 같다.

< 표5 > (단위: 천 원, 부가가치세 제외)

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○ 과징금 부과기준에 따라 산정된 점수4)를 기준으로 과징금 부과율을 정하고, 하도급대금의 2배의 금액에 과징금 부과율을 곱하여 산정된 금액은 아래와 같다.

< 표6 > (단위: 천 원)

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나) 조정 산정기준

○ 과징금 고시 Ⅳ. 2. 다.에 따라 원고가 이 사건 착수보고 전 자진 시정하였으므로 40%를, 3대 가이드라인을 운용하고 있으므로 15%를 감경하고, 과징금 고시 Ⅳ. 2. 마.의 규정5)을 적용하여 조정 산정기준을 구하면 아래와 같다.

< 표7 > (단위: 천 원)

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다) 부과과징금의 결정

○ 원고가 법위반 금액을 관련 수급사업자에게 모두 지급하는 등 위반행위를 스스로 시정하여 수급사업자의 피해가 사라지고, 위반행위로 인하여 원고가 취득한 경제적 이익, 즉 부당이득이 소멸한 점, 하도급대금 대비 위반금액의 비율이 미미한 점, 최근 경기 악화로 건설시장이 위축되어 있는 점, 원고의 최근 3년간 당기순이익 가중평균이 적자인 점, 아울러 이와 유사한 법위반 행위에 대한 과거 공정거래위원회의 심결 사례 등을 고려하여 조정 산정기준의 90%를 감경하기로 하되, 과징금 고시 Ⅳ. 3. 다.에 따라 백만 원 미만의 금액을 버려 126,000,000원을 부과과징금으로 결정한다.

< 표8 > (단위: 천 원)

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[인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 6호증(각 가지번호 포함), 을 제1 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 피고는 이 사건 과징금 산정시 수급사업자의 선이행의무 불이행, 원고의 동시이 행항변권의 존재 또는 수급사업자의 협력의무 불이행으로 원고에게 지체책임이 없어 하도급법상 하도급대금의 지연지급 및 지연이자 미지급에 해당하지 않는 행위를 그에 해당하는 것으로 보고 처분의 대상에 포함하여 기본 산정기준의 기초가 되는 하도급대금과 위반금액을 산출하였고, 이 사건 과징금 산정기준이 되는 '법위반 금액'을 산정함에 있어 부가가치세를 포함함으로써 과징금 산정에 있어서 오류를 범하였으므로 이 사건 과징금납부명령은 과징금부과의 기초사실을 오인한 위법한 처분이다.

2) 또한 원고 직원들의 업무 처리과정에서의 단순한 실수 또는 수급사업자가 원고에 대한 협조의무를 다하지 않음으로써 원고가 하도급법을 위반하게 된 점, 이 사건 법위반 금액은 430,000,000원에 불과하여 원고의 하도급거래 전체 규모에 비하여 매우 미미한 수준인 점, 원고는 피고의 현장조사를 통해 법위반 사실을 인지한 후 자진 시정하여 원고가 얻은 부당이득이 없는 점, 피고의 내부 규정에 의하더라도 이 사건 처분을 할 정도의 사유가 아니라 경고 사유에 해당하는 점, 자율준수프로그램을 도입하고 내부 교육을 강화하는 등 법위반 행위가 재발할 가능성이 낮은 점, 이 사건 과징금납부명령으로 인하여 관급공사입찰에서 감점을 받게 됨에 따라 실질적으로 입찰참가자격을 충족하지 못하거나 낙찰받는 것이 매우 어려워지는 점, 2015. 8. 13. 이루어진 '광복 70주년 특별사면 및 특별감면조치'로 인하여 위 감면 이전에 처분을 받은 사업자들은 모두 감점을 면제받았으나 피고의 내부 사정으로 인해 위 감면 이후에 이 사건 처분이 이루어진 원고는 이 사건 과징금납부명령으로 인한 감점을 적용받게 되는 점, 원고의 재무구조가 매우 열악한 상황인 점 등을 고려할 때 이 사건 처분은 원고에게 지나치게 가혹하여 비례의 원칙에 위반되므로 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이다.

나. 판단

1) 이 사건 시정명령에 관하여

행정법규 위반에 대한 제재조치는 행정목적의 달성을 위해 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안해서 가하는 제재이므로, 위반자가 그 의무를 알지 못했다고 하더라도 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과될 수 있다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결 등 참조).

위와 같은 법리와 앞서 든 증거에 의하면, 아래에서 살펴보는 하도급대금 지연지급 및 지연이자 미지급에 해당하지 않는 원고의 행위 부분을 제외하고는 위 1. 다. 1)의 원고의 각 행위가 인정되고, 원고가 원고 직원들의 업무 처리과정에서의 단순한 실수로 위반행위를 하게 되었다고 하더라도 이 사건 시정명령에 잘못이 있다고 할 수 없다.

그리고 원고의 이와 같은 행위는 위반행위가 3개 이상이고 수급사업자의 수가 30개 이상으로 피고의 과징금 고시 기준에 의하더라도 그 위반의 내용과 정도가 결코 가볍다고 볼 수 없는 점, 원고가 사후적으로 수급사업자들에게 지연된 하도급대금 및 지연이자와 수수료 등을 지급하였더라도 그로 인한 수급사업자들의 손해가 전혀 없다고 볼 수 없는 점, 피고의 내부 사정으로 이 사건 시정명령이 지연되었다고 볼 근거가 없을 뿐만 아니라 이 사건 시정명령이 특별감면조치 이후에 이루어졌다고 하여 그것만으로 다른 사업자들과 비교하여 형평에 어긋나게 되었다고 볼 수 없는 점, 원고가 최근 3년간 하도급대금 지연지급 및 지연이자 미지급과 현금결제비율 미유지 등의 사유로 2회 경고를 받은 전력이 있음에도 불구하고 같은 유형의 위반행위를 반복한 점, 원고가 주장하는 사정 즉, 원고가 자율준수프로그램을 도입하였고, 위반행위를 스스로 시정하여 취득한 부당이득이 소멸하였으며, 하도급대금 대비 위반금액의 비율이 미미하고, 최근경기 악화로 건설시장이 위축되어 있으며, 원고의 최근 3년간 당기순이익 가중평균이 적자인 사정 등은 피고가 이 사건 시정명령 과정에서 충분히 반영하였다고 보이는 점 등 원고의 위반행위의 내용과 정도, 기간과 횟수, 다수의 수급사업자들에게 미치는 영향이나 공정한 하도급거래 질서 확립에 미치는 파급효과 등을 종합하여 볼 때, 원고가 주장하는 여러 사정들을 감안하더라도 이 사건 시정명령으로 원고가 입게 될 불이익보다 달성하고자 하는 공익이 더 크므로, 이 사건 시정명령에 비례의 원칙에 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

2) 이 사건 과징금납부명령에 관하여

하도급법 제25조의3, 공정거래법 제55조의3 등을 종합하여 보면, 피고는 하도급법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지와 과징금을 부과할 경우 하도급법, 공정거래법 및 공정거래법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금 부과에 의하여 달성하고자 하는 목적과 공정거래법 제55조의3 제1항 소정의 사유인 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 회수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 종합적으로 고려하여 과징금의 액수를 결정할 수 있는 재량권을 가진다. 다만 피고가 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 잘못 판단하였거나 비례·평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용에 해당하여 위법하다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012두17773 판결 등 참조). 한편 행정청이 재량행위를 함에 있어서 자신에게 부여된 재량권을 일탈·남용하였다는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 증명책임을 부담한다.

앞서 인정한 사실관계와 갑 제20, 22, 27호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고는 하도급법상 하도급대금의 지연지급 및 지연이자 미지급에 해당하지 않는 원고의 일부 행위를 제재의 대상에 포함하였고, 부가가치세를 포함하여 법위반 금액을 산출하고 이를 근거로 이 사건 과징금납부명령을 부과하였는바, 이러한 피고의 잘못은 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 그릇되게 판단한 것이므로 이 사건 과징금납부명령 전체를 위법하다고 보지 않을 수 없다. 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.

① 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바, 이들 청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 공사대금 채권과 동시이행관계에 있는 것이므로, 이와 같이 도급인이 하자보수나 손해배상청구권을 보유하고 이를 행사하는 한에 있어서는 도급인의 공사대금 지급채무는 이행지체에 빠지지 아니한다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96다7250, 7267 판결 참조). 또한 수급인이 공사대금을 지급받을 때까지 도급인에게 하자보수보증금을 현금 또는 보험증권 등으로 납부 또는 제출하기로 약정하였다면, 특별한 사정이 없는 한 수급인의 하자보수보증금의 지급 또는 하자보증보험증권의 교부의무도 도급인의 공사대금채무와 그 상당액에 관하여 동시이행관계에 있다(대법원 1991. 4. 9. 선고 90다18173 판결, 대법원 2004. 12. 9. 선고 2003다59051 판결 등 참조).

갑 제20, 22, 27호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 원고로부터 대전봉명 동복합빌딩현장 미장승계공사를 하도급받아 공사를 수행하였던 광훈토건 주식회사와 성남여수동오피스텔현장 기계설비공사를 하도급받아 공사를 수행하였던 대유산업 주식회사, 문정동1-2BL 복합시설 신축공사현장 세라믹타일공사를 하도급받아 공사를 수행하였던 썬파크 주식회사는 원고와의 계약상 준공검사 후 하도급대금을 지급받을 때까지 미리 정한 하자보수보증금율을 계약금액에 곱하여 산출한 금액을 현금 또는 이에 갈음하는 보증보험증권 등으로 원고에게 납부 또는 제출할 의무가 있으나, 그 제출 등을 지연한 결과 법정지급기일 이후에 원고로부터 하도급대금을 지급받았음을 알 수 있다.

이러한 사정에 비추어 보면, 하도급대금의 잔대금 지급기일이 도과한 때부터 수급사업자의 원고에 대한 하자보증보험증권 제출 의무와 원고의 하도급대금지급 채무는 그 상당액에 관하여 동시이행관계에 있으므로, 위 수급사업자들이 보증보험증권 등을 원고에게 제출하기 전까지는 원고의 위 수급사업자들에 대한 그 상당액의 하도급대금 지급 채무가 이행지체 상태에 있었다고 볼 수 없다. 따라서 앞서 본 표2 기재 연번 4, 5, 22의 하도급대금 전액을 지연지급하고 그 지연이자를 미지급하였음을 전제로 원고에게 과징금을 부과한 피고의 처분은 과징금 부과의 기초가 되는 사실관계를 오인한 것이다.

원고는 앞서 본 표2 기재 연번 25의 하도급대금 지연지급 및 지연이자 미지급 부분도 수급사업자인 주식회사 유삼씨앤씨가 하자보증보험증권 등을 지연제출하였기 때문이라고 주장하나, 갑 제22호증의 4의 기재만으로는 위 수급사업자가 하자보증보험증권 등을 지연제출하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 이 부분 원고의 주장은 앞서 본 표2 기재 연번 4, 5, 22의 하도급대금 지연지급과 지연이자 미지급 부분에 한하여 이유 있다.

② 원고는 표2 기재 연번 7, 18, 21, 29, 36, 37, 39에 해당하는 하도급대금의 지연지급 및 지연이자 미지급은 원고가 수급사업자들에게 하도급대금을 지급하기 위해서는 계좌등록이라는 수급사업자의 협력이 필요한데, 수급사업자가 이를 지연 등록하여 하도급대금을 지급할 수 없었기 때문이고, 같은 표 기재 연번 15, 35에 해당하는 하도급대금의 지연지급 및 지연이자 미지급은 수급사업자가 용역위탁의 성과물이나 정산증빙자료를 지연제출하였기 때문이라고 주장한다.

그러나 갑 제28호증의 1의 기재에 의하면, 표2 기재 연번 15의 지오서베이 주식회사는 용역위탁의 성과물이 아닌 정산증빙자료의 제출을 지연한 것으로 보이고, 갑 제21, 23, 24, 25, 26, 28, 29호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 원고의 하도급대금 지급의무와 수급사업자의 계좌등록이나 정산증빙자료의 제출이 동시이행관계에 있다고 보기 어렵다. 또한 하도급법 제13조 제1항은 원사업자는 목적물 등의 수령일부터 60일 이내 하도급대금을 지급하도록 규정하고 있고, 같은 법 제9조에서는 원사업자는 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 수급사업자로부터 목적물을 수령한 날부터 10일 이내에 검사 결과를 수급사업자에게 서면으로 통지하여야 하며, 이 기간 내에 통지하지 않는 경우에는 검사에 합격한 것으로 본다고 규정하고 있는데, 하도급거래질서를 확립하여 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 상호 보완적으로 균형있게 발전하도록 하는 것을 하도급법의 목적으로 하는 점에 비추어 보면, 원고가 위 법정지급기일 내에 수급사업자에게 계좌등록이나 정산증빙자료의 제출을 촉구하는 등 하도급대금을 기간 내에 지급하기 위한 노력을 다한 것으로 볼 만한 사정이 있다고 볼 증거가 없는 이 사건에서 원고가 주장하는 사유만으로 이 부분 하도급대금의 지급을 지연하고, 지연이자를 미지급한 것에 상당한 이유가 있다고 보기 어렵다.

따라서 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

③ 과징금 고시 Ⅱ. 5. 아.에 의하면, 하도급법 제13조에 의한 하도급대금·어음할인료·지연이자 미지급금액을 법위반 관련 미지급금액으로 규정하고 있다.

피고는 이 사건 과징금의 기본 산정기준을 정함에 있어 그 기초가 되는 하도급대금은 부가가치세를 제외하고 산출하였다가 1차 조정과 관련된 '법위반금액의 3배'를 정함에 있어서는 부가가치세를 포함하여 산출하였다. 그런데 하도급대금에 대한 부가가치세는 원사업자가 납부하여야 하는 세금을 수급사업자가 대납하는 것에 불과하고, 원고가 부가가치세 상당액을 지급하지 않음으로써 해당 금액만큼 이득을 취하고 있다고 볼 수도 없다. 따라서 원사업자의 부당한 거래상지위남용행위로부터 수급사업자를 보호하기 위한 하도급법의 취지, 행정목적을 실현하기 위해서 그 위반행위에 대하여 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득 환수적 요소가 부가되어 있는 과징금의 성질 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 법위반금액을 산정함에 있어 부가가치세를 포함한 것은 합리적인 근거가 없는 잘못된 것이라고 보인다.

따라서 이 부분 원고의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 처분 중 별지 제4항 기재 과징금납부명령의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로 원고의 이 부분 청구를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤정근

판사 이인석

2) 하도급법 시행령 [별표 2]의 과징금 부과기준에 따라 과징금 산정의 기준이 되는 하도급대금은 해당 하도급거래의 계약금액으로 한다. 법위반관련 미지급금액(위반금액)은 신고사건의 경우는 신고접수일까지, 직권조사의 경우는 직권조사계획 발표일까지 미지급한 금액으로 한다.

3) 이 사건 위반금액은 위 1.다.1).가), 나)의 지연이자 29,093,000원과 어음대체결제수수료 392,775,000원의 합계(부가가치세 포함)이며, 해당 표의 금액은 부가가치세가 제외된 것이다.

4) 위반행위 유형의 부과점수 16점(40×0.4), 위반금액의 비율(0.12%, 0.27%)의 부과점수 8점(40×0.2), 위반행위 수(1개)의 부과점수 8점(40×0.2), 과거 법위반 전력의 부과점수 8점(40×0.2)으로 합계 40점이다.

5) 과징금 고시 Ⅳ.2. 마. 다음 중 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 금액을 행위 또는 행위자 요소에 의한 조정금액으로 본다.

(1) 심의일 전에 위반행위를 자진 시정한 경우로서 위 가. 내지 다.에 따라 산정된 금액이 위반금액의 3배를 초과하는 경우 : 위반금액 3배

6) 부가가치세 포함