가. 사실 오인 및 법리 오해 피고인이 철제 포크를 집어 든 행위만으로는 특수 폭행죄가 성립한다고 할 수 없다.

또 한 피고인은 피해자를 감금한 사실이 없고, 피해자가 가르쳐 준 비밀번호를 이용하여 피해자의 집에 들어간 이상 주거 침입죄가 성립할 수 없다.

그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 1년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판 단

가. 사실 오인 및 법리 오해 주장에 대한 판단 1) 특수 폭행죄 폭행죄에서 말하는 폭행이란 사람의 신체에 대하여 육체적ㆍ정신적으로 고통을 주는 유형력을 행사함을 뜻하는 것으로서 반드시 피해자의 신체에 접촉함을 필요로 하는 것은 아니고, 그 불법 성은 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자에게 주는 고통의 유무와 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도9302 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6800 판결 등 참조). 따라서 피고인이 철제 포크로 피해자를 직접 공격한 것은 아니라고 하더라도, 피해자에게 욕설을 하고 피해자의 목을 조르는 상황에서 철제 포크를 들고 피해자를 향해 찌르는 듯한 행위를 한 것 역시 피해자에 대한 위법한 유형력의 행사라고 보아야 한다.

따라서 특수 폭행죄의 성립을 긍정한 원심의 판단에 수긍이 가는 바, 피고 인의 위 주장을 받아들이지 아니한다.

2) 감금죄 감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호 법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 죄로서 이와 같이 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게...

참조판례