1. 헌법 제11조 제3항은 훈장 등의 영전은 이를 받은 자에게만 효력이 있다고 규정하고 있다. 그리고 서훈에 관한 사항을 정한 구 상훈법(2011. 8. 4. 법률 제10985호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 상훈법'이라고 한다)에 따르면, 대한민국훈장과 포장은 대한민국에 뚜렷한 공적을 세운 자에게 수여하고(제2조), 훈장을 받을 자가 사망하였거나 사고로 인하여 직접 수령할 수 없는 경우에는 그 유족 또는 대리자가 본인에 갈음하여 이를 받을 수 있으며(제33조), 훈장은 본인에 한하여 종신 이를 패용하고, 사후에는 그 유족이 보존하되, 이를 패용하지 못하며(제34조), 유족을 포함하여 훈장을 받지 아니한 자가 훈장을 패용한 때에는 6월 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있다(제39조). 이와 같은 헌법과 구 상훈법의 규정 취지에 의하면, 서훈은 서훈대상자의 특별한 공적에 대하여 수여되는 것으로 고도의 일신전속적 성격을 가지는 것이다. 나아가 서훈은 단순히 서훈대상자 본인에 대한 수혜적 행위로서의 성격만 가지는 것이 아니라 국가에 뚜렷한 공적을 세운 사람에게 영예를 부여함으로써 국민 일반에 대하여 국가와 민족에 대한 자긍심을 높이고 국가적 가치를 통합 · 제시하는 행위의 성격도 있다. 서훈의 이러한 특수성으로 말미암아 상훈법은 일반적인 행정행위와 달리 사망한 사람에 대하여도 그의 공적을 영예의 대상으로 삼아 서훈을 수여할 수 있도록 규정하고 있다.

그러나 그러한 경우에도 서훈은 어디까지나 서훈대상자 본인의 공적과 영예를 기리기 위한 것이므로 비록 유족이라고 하더라도 제3자는 서훈수여 처분의 상대방이 될 수 없고, 구 상훈법 제33조, 제34조 등에 따라 망인을 대신하여 단지 사실행위로서 훈장 등을 교부받거나 보관할 수 있는 지위에 있을 뿐이다. 이러한 서훈의 일신전속적 성격은 서훈취소의 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 망인에게 수여된 서훈의 취소에서도 유족은 그 처분의 상대방이 되는 것이 아니다.

이와 같이 망인에 대한 서훈취소는 유족에 대한 것이 아니므로 유족에 대한 통지에 의해서만 성립하여 효력이 발생한다고 볼 수 없고, 그 결정이 처분권자의 의사에 따라

상당한 방법으로 대외적으로 표시됨으로써 행정행위로서 성립하여 효력이 발생한다고 봄이 타당하다.

2. 가. 원심판결의 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면, 주위적 피고는 행정안전부장관에게 망인의 친일행적이 확인되었다는 이유로 건국훈장 독립 장이 수여된 망인에 대한 서훈취소에 관한 의안을 국무회의에 제출할 것을 요청하였고, 이에 따라 행정안 전부장관이 망인에 대한 서훈취소에 관한 의안을 국무회의에 제출하여 2011. 4. 5. 국무회의에서 망인에 대한 서훈취소가 의결되었으며, 예비적 피고가 2011. 4. 6. 그 서훈 취소 문서에 결재함으로써 망인에 대한 서훈취소가 결정된 사실, 그 후 주위적 피고는 2011. 4. 19. 위 서훈취소에 따라 훈장 등을 환수하여 달라는 당시 행정안전부장관의 요청을 받고 망인의 유족인 원고에게 '독립유공자 서훈취소결정 통보'(이하 '이 사건 통보'라고 한다)를 한 사실, 이 사건 통보서에는 '망인의 공적에 중대한 흠결이 있는 것이 확인되어 상훈업무를 주관하는 행정안전부에 상훈취소를 요청하였습니다. 이에 2011. 4. 5. 국무회의의 의결을 거쳐 2011. 4. 6. 망인의 서훈이 취소 결정되었음을 알려드립 니다.'라는 내용과 함께 기존에 전수된 건국훈장 독립장 및 훈장증의 반환을 요구하는 취지가 기재되어 있는 사실 등을 알 수 있다.

나. 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 통보의 취지와 법적 의미에 관하여 본다.

(1) 우선 망인에 대한 서훈취소를 그 유족을 상대방으로 하는 행정행위로 볼 수 없는 이상 이 사건 통보가 유족인 원고에 대한 서훈취소 처분이라고 볼 수 없다.

(2) 이 사건 통보서는 기재 자체에서 이미 망인에 대한 서훈의 취소가 주위적 피고가 주관하는 사무가 아님이 드러나 있을 뿐 아니라, 그 내용도 주위적 피고가 처분주체로서 위 통보에 의해 망인에 대한 서훈취소처분을 행한다는 것이라기보다는 국무회의 심의를 거쳐 특정한 일시에 서훈취소가 결정되었음을 사후적으로 알리는 것으로 보인다. 또한 헌법상 영전의 수여는 예비적 피고인 대통령에게 부여된 권한이고 국무회의 심의를 거치도록 규정되어 있으며(제80조, 제89조), 국무회의는 대통령이 그의 권한에 속하는 중요 사항을 심의하는 헌법상의 합의제 보좌기관이다(제88조 제1항, 제3항). 게다가 원고가 보관하고 있는 망인에 대한 훈장증 등에는 그 수여자가 예비적 피고로 기재되어 있다.

이러한 제반 사정을 종합하여 보면, 이 사건 통보서에 이 사건 서훈취소의 처분주체 또는 처분명의인이 예비적 피고로 명시되어 있지 아니하였더라도 그 기재의 전반적인 취지, 헌법상 서훈의 수여 및 취소 권한에 관한 일반적 인식 등에 기초하여 이 사건 통보는 예비적 피고가 국무회의를 거쳐 망인에 대한 이 사건 서훈을 취소하였음을 대외적으로 표시한 것이라고 볼 수 있다. 그 표시 방법은 2011. 8. 4. 개정된 상훈법 제8조의2에 따라 관보에 게재하는 방법이 시행되기 전에 이루어진 것으로서 처분권자의 의사에 따른 상당한 방법에 해당하는 것으로 보인다. 이로써 예비적 피고가 행한 이 사건 서훈취소 처분은 객관적으로 성립하여 효력이 발생하게 되었다고 할 것이다.

(3) 한편 주위적 피고가 행한 이 사건 통보 자체는 유족으로서 상훈법에 따라 훈장 등을 보관하고 있는 원고에 대하여 그 반환 요구의 전제로서 대통령의 서훈취소결정이 있었음을 알리는 것에 불과하므로, 이로써 주위적 피고가 그 명의로 서훈취소의 처분을 하였다고 볼 것은 아니다.

(4) 나아가 이 사건 서훈취소 처분의 통지가 처분권한자인 예비적 피고가 아니라 그 보좌기관인 주위적 피고에 의하여 이루어졌다고 하더라도, 그 처분이 예비적 피고의 인식과 의사에 기초하여 이루어졌고, 앞서 보았듯이 그 통지로 이 사건 서훈취소 처분의 주체와 내용을 알 수 있으므로, 이 사건 서훈취소 처분의 외부적 표시의 방법으로서 위 통지의 주체나 형식에 어떤 하자가 있다고 보기도 어렵다.다. 그럼에도 원심은 이 사건 통보의 의미나 법적 성격을 잘못 이해하여 주위적 피고가 이 사건 서훈취소 처분을 한 것으로 파악한 뒤, 이를 전제로 그 처분의 적법 여부를 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 서훈취소 처분의 법적 성격 및 관련 행정행위의 해석에 관한 법리와 피고적격에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 있다고 할 것이다.

3. 가. 행정소송법 제8조 제2항의 규정에 의하여 행정소송에 준용되는 민사소송법 제70조 제1항 및 그에 의하여 준용되는 같은 법 제67조 제1항, 제2항과 같은 법 제70조 제2항의 규정에 의하면, 예비적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결하여야 하고, 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가지며, 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미치므로, 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결 등 참조), 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결 참조).

나. 원심은 원고의 주위적 피고에 대한 청구를 인용하고, 예비적 피고에 대한 소를 각하한 제1심판결에 대한 주위적 피고의 항소를 기각하였는데, 이에 대하여 주위적 피고만이 상고하였다.

앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 주위적 피고의 상고로 원심판결 중 예비적 피고에 대한 부분도 당심에 이심되고, 원고의 주위적 피고와 예비적 피고에 대한 청구 모두가 당심의 심판대상이 된다.

따라서 원심판결 중 주위적 피고에 대한 부분을 파기하는 이상 원고와 주위적 피고및 예비적 피고 사이에 결론의 합일확정의 필요성이 있으므로 예비적 피고에 대한 부분도 파기하여야 한다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치.된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

주심대법관신영철

대법관이상훈

대법관조희대