가. 사실오인 피고인이 공사 이행보증금 명목으로 1,000만 원을 지급 받을 당시, 피해자의 돈을 편취할 범의가 없었다.

나. 양형부당 원심의 형(벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결 등 참조). 2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면,「피고인이 피해자에게 요양병원 신축공사의 설비공사를 하도급 줄 수 있는 능력이나 의사가 없었고, 이행보증금을 반환할 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 피해자를 기망하여 이행보증금 명목으로 1,000만 원을 지급받았다」라는 이 사건 공소사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 사실오인 주장은 이유 없다. 가) 피고인은 2009. 3. 15.경 피해자에게 “남양주에 있는 요양병원 신축공사를 진행하고 있는데, 그 중 설비공사를 줄 테니 이행보증금으로 1,000만 원을 달라. 공사를 시작하지 못하면 곧바로 반환하겠다”고 말하고, 위 1,000만 원을 지급받았다. 나) 그러나, 피고인의 주장에 의하더라도, 당시 피고인은 건축주와 사이에 위 신축공사를 도급받기로 하는 내용의 본 계약을 체결한 상태가 아니었을 뿐만 아니라, 피고인은 건축주와 사이에 약정한 내용이 담긴 문서를 피해자에게 보여주거나, 건축주를 피해자에게 소개시켜 준 사실도 없다.

다 피해자는 2009. 6.경 피고인과 건축주 사이에 공사도급계약이 체결되지...

참조판례