전자금융거래법위반등
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 2월에 처한다.
압수된 증 제9 내지 11호를 몰수한다.
1. 항소이유의 요지(양형부당)
가. 피고인 원심이 선고한 형(징역 1년 2월, 몰수)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 압수된 증 제1 내지 7호에 대한 몰수 여부에 관한 직권 판단 원심은 압수된 D 외 6인 명의의 체크카드(증 제1 내지 7호)에 대하여 형법 제48조 제1항 제1호에 따라 몰수를 선고하였다.
형법 제48조 제1항 제1호의 몰수의 대상이 되는 물건은 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건이어야 하고, 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하여야 한다.
형법 제48조 제1항의 ‘범인’에는 공범자도 포함되므로 피고인의 소유물은 물론 공범자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있고, 여기에서의 공범자에는 공동정범, 교사범, 방조범에 해당하는 자는 물론 필요적 공범관계에 있는 자도 포함된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5586 판결). 위 법리에 비추어 보건대, 검사가 제출한 증거들만으로는 D 외 6인 명의의 체크카드의 경우 위 체크카드 명의자들이 체크카드의 소유권을 양도 또는 포기하였다
거나, 위 명의자들이 전자금융거래법위반죄의 공범이라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 위 각 체크카드가 몰수의 요건을 갖추었다고 인정할 증거가 없는 이상 원심판결 중 증 제1 내지 7호를 몰수한 부분에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 쌍방의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결] 범죄사실 및 증거의 요지 이...