중 피고사건 부분을 파기한다.

피고인을 징역 4년에 처한다.

피고인에게 40시간의...

가. 사실오인 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다)는, 피해자가 피고인의 손을 뿌리치는 등 자신을 무시하는 행동을 하는 것에 격분하여 피해자를 여자화장실 용변 칸으로 데려가 폭행하여 기절시키고 상해를 입혔으며, 피해자가 피고인이 자신을 범하려는 것으로 오인하여 피고인의 입술주위를 치는 등 피고인의 화를 돋우어 피해자의 티셔츠를 찢고 바지를 벗긴 사실은 있으나, 당시 피해자를 강간할 목적은 없었다.

또한 피고인이 처음 피해자를 폭행하게 된 동기는 순전히 화가 나서 화풀이를 위한 것이고 그 이후 피해자의 옷을 벗기는 과정에서 피해자에게 상해를 가한 사실은 없으므로, 피고인을 강간상해죄로 의율할 수는 없고, 상해죄와 강제추행죄 또는 상해죄와 강간미수죄로 의율하여야 한다.

그럼에도 원심은 당시 술에 취하고 피고인으로부터 수차례 폭행당하여 정신을 잃어서 사건을 정확히 기억하지 못하는 피해자의 일방적인 진술만을 증거로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 법리오해 (1) 피고인은 2012. 5. 24. 서울고등법원에서 아동청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄로 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 2012. 6. 1. 위 판결이 확정되어 집행유예기간 중에 이 사건 범행을 저지른 것이므로 피고인에 대하여는 누범가중을 할 수 없음에도 불구하고, 원심은 이 사건 범행을 누범에 해당한다고 보아 누범가중을 하여 피고인에 대한 형을 정하였으므로, 원심판결에는 누범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

(2) 피고인이 피해자를 강간하려 했다고 인정되는 경우에도,...

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