1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 환송판결의 취지에 따라 이 사건 모토지의 사정명의인이 원고의 증조부인 윤씨득과 동일인임을 인정하는 한편, 피고가 도로 확·포장공사를 위하여 이 사건 모토지에서 분할된 이 사건 토지를 수용할 당시 이 사건 토지의 소유자가 미복구되어 피고로서는 이 사건 토지의 소유자를 알 수 없었다고 할 것인데, 이는 토지 수용시 보상금을 공탁함으로써 토지소유권을 취득할 수 있는 근거규정인 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지) 제61조 제2항 제2호 소정의 ‘기업자가 과실 없이 보상금을 받을 자를 알 수 없을 때’에 해당된다고 할 것이어서 피고가 1984. 1. 31. 의정부지방법원 84년 금제580호로 이 사건 토지의 수용보상금 76,230원을 공탁한 것은 적법하고, 따라서 피고는 구 토지수용법 제67조 제1항 에 의하여 공탁일인 1984. 1. 31. 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득하였으므로 이 사건 토지가 원고의 소유임을 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.

원심은 을 제1호증(공탁서), 을 제4호증(도로편입용지 확정사정 결과), 을 제5호증(용지비 정산 확정조서), 을 제6호증의 1(공문), 2(감정평가서) 등에 근거하여 피고가 구 토지수용법 제61조 제2항 제2호 에 의하여 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득하였다고 인정한 것으로 보이나 위 증거들만으로는 피고가 구 토지수용법에 의하여 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득하였다고 보기 어렵고, 오히려 위 증거들에 피고가 당심에서 답변서에 첨부하여 제출한 자료를 더하여 보면 피고는 이 사건 토지를 구 토지수용법 제61조 제2항 제2호 가 아닌 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지, 이하 ‘특례법’이라 한다) 제6조 ( 헌법재판소 1995. 11. 30. 선고 94헌가2호 위헌결정 에 따라 1996. 12. 30. 법률 제5237호로 삭제됨)에 의하여 취득한 것으로 봄이 상당하다.

그런데 토지 등의 소유권자의 주소 또는 거소가 불명하여 토지 등의 취득 또는 사용을 위한 협의를 행할 수 없는 경우 공시송달로써 협의에 갈음할 수 있도록 하는 특례법 제6조 제1항 과 관련하여 위 특례법 규정 및 이에 근거한 특례법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17854호로 폐지) 제4조 제1항 , 제2항 소정의 요건을 흠결한 공시송달은 협의에 갈음하는 공시송달로서의 효력이 없고, 공시송달이 부적법하여 효력이 없는 이상 이에 기한 사업시행자의 소유권 취득 또한 무효라는 것이므로 ( 대법원 1997. 5. 23. 선고 95다46654, 46661 판결 등 참조), 원심으로서는 피고가 이 사건 토지에 대한 소유권을 적법하게 취득하였는지 여부를 판단함에 있어 특례법 제6조 제1항 , 특례법 시행령 제4조 제1항 , 제2항 소정의 공시송달 요건을 구비하여 협의에 갈음하는 공시송달을 하였는지 여부도 심리하였어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심이 이 점에 관해 아무런 심리도 하지 않은 채 피고가 구 토지수용법에 의한 절차를 밟아 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득한 것으로 인정한 것은 심리미진, 채증법칙 위반 등으로 인하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유가 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.