2. B

2. 피고가 2019. 2. 14. 원고들에 대하여 한 견책처분을 모두 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

다. 판단, 이 사건 각 처분은 원고들이 이 사건 지침 제4조를 위반하였음을 전제로 하고 있으므로, 먼저 원고들의 첫 번째 주장 즉 이 사건 지침 제4조의 위법성(유효 여부)에 대하여 본다.

이 사건 지침 제4조는 법률에 의하여 허용되는 쌍방대리 형태의 촉탁행위에 대하여 '대부업자 등의 금전대부계약에 따른 채권·채무에 관한 경우에는 행정규칙의 형식으로 일반적으로 공증인에게 촉탁을 거절하여야 할 의무를 부과하는 것이어서 '법률우위 원칙'에 위배되어 무효라고 보아야 한다(대법원 2020. 11, 26. 선고 2020두42262 판결). 그 구체적인 이유는 다음과 같다(이하 서증의 번호와 표목을 이 사건에 맞게 수정하는 이외에는 위 판결에 따랐다).

『 1) 공증인법은 부동산이나 선박, 건설기계, 자동차, 항공기 등 관계 법령에 따라

등기 · 등록된 동산의 인도 · 반환을 목적으로 하는 청구에 대하여 강제집행을 승낙하는 취지를 기재한 공정증서의 작성을 촉탁할 때에는 어느 한 당사자가 다른 당사자를 대리하거나 어느 한 대리인이 당사자 쌍방을 대리하지 못하도록 하면서도(제 56조의3), 그 밖의 공정증서의 작성을 촉탁할 때에는 대리인에 의한 촉탁을 허용하고 있다. 다만 대리인에 의한 촉탁에 따라 공증인이 공정증서를 작성할 경우에는 주민등록증이나 그 밖에 권한 있는 행정기관이 발행한 사진이 첨부된 증명서를 제출하게 하는 방법으로 촉탁인 본인 및 촉탁대리인의 신원을 확인하고(제27조, 제30조), 촉탁대리권을 증명하는 증서 및 그것의 진정성을 증명하기 위하여 사서증서에 대한 인증서, 권한 있는 행정기관이 작성한 인감증명서 또는 서명에 관한 증명서를 제출받는 방식으로 촉탁대리권을 확인한 다음(제31조), 공증인이 작성한 증서를 읽어 주거나 열람하게 하여 촉탁대리인의 이의가 없음을 확인하고 그 취지를 증서에 적어야 하며 공증인과 촉탁대리인이 각자 증서에 서명날인하여야 한다(제38조 제1항, 제3항).

2) 민법 제124조도 본인의 허락이 없는 자기계약과 쌍방대리를 금지하고 있을 뿐이고, 본인의 허락이 있는 경우에는 자기계약과 쌍방대리가 금지되지 않는다. 뿐만 아니라 채무자의 '계약체결에 관한 의사표시 및 강제집행을 승낙하는 의사표시'와 '집행증서 작성을 촉탁하는 의사표시'는 구분하여야 한다. 전자의 의사표시를 체무자 본인이 직접 한 이상, 단지 후자의 의사표시에 관한 대리권만을 위임하여 촉탁대리인이 집행증서 작성을 촉탁하도록 하는 것은 민법 제124조에 위배되지 않는다(대법원 1975. 5. 13. 선고 72다1183 전원합의체 판결 참조).

3) 대부업법 제6조의2 제1항은 대부업자가 그의 거래상대방과 대부계약을 체결하는 경우에 대부금액, 대부이자율, 변제기간 등의 중요 사항을 거래상대방이 자필로 기재하도록 규정함으로써 자기계약과 쌍방대리를 금지하고 있다. 그러나 이는 대부업법 제2조 제1호 및 제3조에 따라 등록한 대부업자에 한하여 적용될 뿐이고, 그 밖의 금융기관에는 적용되지 않는다. 채무자가 금전대부계약의 체결과 강제집행을 승낙하는 의사표시를 직접 한 이상, '집행증서 작성을 촉탁하는 의사표시'에 관한 대리권을 위임하여 촉탁대리인이 집행증서 작성을 촉탁하는 것은 위 법률 규정에 위배되지 않는다.

4) 이 사건 지침의 제정 경위 취지에 관한 피고의 설명자료와 보도자료(을 제5, 6호증)에 의하면, '대부업자 등'이 특정 공증사무소에 1일 수십, 수백 건의 집행증서 작성을 일괄하여 촉탁하고 있는데(이를 '집단대리촉탁'이라 한다), 대부업자 등이 상대방과 금전대부계약을 체결하는 과정에서 미리 일방적으로 작성해 놓은 '집행증서 작성 촉탁 대리 위임장'에 서명하도록 요구하고 있고, 대부업자 등과 집단대리촉탁을 받은 공증인 사이에 유착관계가 형성되어 공증인은 촉탁인이나 그 대리인을 대면하여 의사표시의 진위를 확인하지 아니하고 비대면으로 집행증서를 일괄 작성하여 교부함으로써 공증인법에서 정한 공정증서 작성 절차를 준수하지 않고 공증수수료를 불법적으로 할인하여 리베이트로 제공하는 등의 문제점이 있어, 이를 규제하기 위하여 이 사건 지침 제4조를 마련하였다고 한다.

이와 같은 공증인법 위반행위에 대한 규제의 필요성은 인정되므로, 이 사건 지침 제4조의 입법목적은 정당하다고 볼 수 있다. 특히 공증인이 개별 집행증서 작성 과정에서 공증인법 제38조 등에서 정한 확인 · 서명절차를 위반하거나, 공증인법 제7조제5항의 위임에 따라 「공증인 수수료 규칙」 제30조가 금지하고 있는 수수료 임의감액을 하였다면 이는 공증인법령을 위반한 행위로서 공증인법 제82조 제1항 제1호 의 징계사유에 해당한다.

그러나 공증인법이 부동산 등의 인도·반환을 목적으로 하는 청구에 관한 집행증서가 아닌 한 쌍방대리 형태의 촉탁을 허용하고 있음은 앞서 살펴본 바와 같으므로, '대부업자 등'이 금전대부계약과 관련하여 쌍방대리 형태의 촉탁행위를 하였다는 점만으로 공증인법 제4조 제1항에서 정한 촉탁 거절의 '정당한 이유'에 해당한다고 볼 수는 없다. 이 사건 지침 제4조는 '대부업자 등과 상대방이 체결한 금전대부계약 이 관련 법령을 위반하여 무효인지 여부, 집행증서 작성 촉탁대리권을 위임하는 상대방의 의사표시가 무효인지 여부, '대부업자 등의 금전대부계약 관련 집행증서 촉탁이 개별적인 촉탁인지 아니면 집단대리촉탁인지 여부, '대부업자 등'의 촉탁에 따른 집행증서 작성 과정에서 공증인이 공증인법령의 어떤 규정을 직접 위반하였는지를 전혀 묻거나 따지지 아니한 채, 단지 '대부업자 등이 금전대부계약과 관련하여 쌍방대리 형태의 촉탁행위를 하였다는 이유만으로 일률적으로 공증인에게 촉탁을 거절할 의무를 부과하고 있다. 이는 이 사건 지침 제4조의 입법목적을 달성하기 위하여 적절한 방법이 아니거나 필요 최소한의 제한이 아니어서 헌법상 과잉금지원칙에도 위반된다.』 결국 이 사건 지침 제4조는 무효라고 할 것이므로, 원고들이 이 사건 지침 제4조를 위반하였다는 점은 적법한 징계사유가 될 수 없음에도 이를 징계사유로 한 이 사건 처분은 원고들의 다른 주장에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 처분은 위법하여 취소할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 받아 들여 이를 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사이수영

판사백승엽