시흥세무서장

1. 피고의 상고이유에 관하여 행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않으며, 존재하지 않은 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012두18202 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고는 이 사건 상고를 제기한 후인 2015. 6. 17. 원심판결의 취지에 따라 원심판결 중 피고 패소 부분에 관한 부과처분을 직권으로 취소하는 내용의 감액경정결정을 한 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 소 중 위와 같이 취소된 부분에 관한 것은 이미 소멸하고 없는 처분의 취소를 구하는 것으로서 소의 이익이 없어 부적법하게 되었다.

2. 원고의 상고이유에 관하여

가. 이 사건 봉안당 분양권의 양도가 재화의 공급에 해당하는지 여부

1) 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제1조 는 제1항 제1호에서 '재화 또는 용역의 공급'을 부가가치세의 과세대상으로 규정하면서 제2항에서 재화를 '재산적 가치가 있는 모든 유체물과 무체물'로 규정하고 있고, 구 부가가치세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조 제2항은 재화에 포함되는 무체물의 하나로 '재산적 가치가 있는 권리'를 들고 있다.

이들 규정의 문언 내용과 취지, 부가가치세는 소비재의 사용 · 소비행위에 담세력을 인정하여 부과되는 소비세인 점, 재화인지 여부의 판단기준이 되는 재산적 가치의 유무는 그 재화의 경제적 효용가치에 의하여 객관적으로 결정되어야 하고 거래 당사자의 주관적인 평가에 따라 달라져서는 아니 되는 점 등을 종합하면, 부가가치세의 과세거 래인 '권리의 공급'에 해당하기 위해서는 그 권리가 현실적으로 이용될 수 있고 경제적 교환가치를 가지는 등 객관적인 재산적 가치가 인정되어야 한다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2015도1504 판결 참조).

2) 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가) C은 1991. 5. 16. B사를 창건한 후 'D종교단체 재단법인 E' 또는 자신의 명의로 안치기수를 25,004기로 하는 사설납골당의 설치허가를 받은 다음, 2005.2.경까지 그중 21,833기에 대한 '납골당 안치증서'를 공사업체 등에게 공사대금의 대물변제 명목 등으로 교부한 후 자금부족으로 납골당 건축 · 분양 사업(이하 '납골당 사업'이라 한다)을 중단하였다.

나) 이에 L, K, N은 0과 함께 '인수단'을 구성하여 2005. 3. 22.경 C으로부터 B사 납골당에 대한 사업허가권 및 부동산 일체를 양수하는 취지의 계약을 체결한 다음, 납골당(2007. 5. 25. 장사 등에 관한 법률이 개정되면서 '봉안당'으로 명칭이 변경되었다. 이하 C이 추진하던 납골당 사업과 구분하기 위하여 '봉안당'이라 한다)의 안치기수를 80,000기 이상 증설하여 분양하는 사업(이하 '봉안당 사업'이라 한다)을 계획하고, 이를 추진하기 위하여 R를 대표자로 하는 원고를 설립하였다.

다) 한편 주식회사 P 등(이하 'P 등'이라 한다)은 인수단과 공동으로 봉안당 사업을 추진할 의도로, 자신들이 지배하는 특수목적법인인 S 유한회사(이하 'S'라 한다), 유한회사 V(이하 'V'이라 한다), 주식회사 W를 통하여 위 사업에 필요한 자금을 대출해 주기로 하였다.

라) 원고는 2005. 4. 3.경 C과 자산부채인수 협약을 체결하여 C의 지위를 승계한 다음, 2005. 4. 6.경 K, L, N 및 을 대신하여 인수단에 참여한 Y과 사업약정을 체결하면서, '인수단이 원고에게 봉안당 사업에 필요한 자금으로 80억 원 이상을 지원하고, 원고로부터 장차 보유하게 될 봉안당 분양권 35,000기를 양수받아 투자자금을 회수한다'고 약정하였고, 인수단은 봉안당 안치기수를 80,000기 이상 증설하는 업무를 담당하기로 하였다.

마) 그 후 인수단은 2005. 6. 13. S와 분양권 양도약정을 체결하면서, '인수단이 S에 봉안당 분양권 35,000기를 350억 원에 양도하고, S가 약정의 체결과 동시에 100억 원을 지급하여 인수단으로 하여금 원고로부터 봉안당 분양권 35,000기를 매입하도록 하며, 그 분양으로 인한 이익금을 인수단과 S가 50%씩 배분한다'고 약정한 다음, 원고로부터 받은 봉안당 분양권 35,000기를 S에 양도하고 합계 150억 원을 받아 그중 80억 원을 원고에게 지급하였는바, 원고는 2006. 11. 22.경까지 추가로 50억 원을 지급받아 합계 130억 원을 지급받았다.

그러나 인수단이 봉안당 안치기수를 80,000기 이상 증설하는 의무를 이행하지 못하자, 인수단, 원고, S는 2007. 9. 20. 인수단이 봉안당 사업에서 탈퇴하는 대신 원고로부터 양수한 봉안당 분양권의 기수를 35,000기에서 18,000 기로, 그 대금을 350억 원에서 180억 원(이후 220억 원으로 증액되었다)으로 각 변경하고, 원고가 인수단으로부터 회수한 봉안당 분양권 17,000기를 S에서 170억 원에 양수하기로 하는 약정을 체결하였는데, 그 약정서에는 '인수단이 원고에게 투자함으로써 취득하게 되는 봉안당 분양권을 S에 매각함으로써 봉안당 사업에서 벗어나고, S는 원고가 80,000기 이상으로 인·허가를 얻는 경우 이를 초과하는 부분을 무상으로 양수하며, 원고는 봉안당에 대한 인·허가가 나지 않아 봉안당 분양권의 재산적 가치가 사실상 없게 될 경우를 담보하기 위하여 S가 지정하는 부동산에 대하여 근저당권을 설정한다'는 내용이 포함되어 있다(이하 원고의 인수단에 대한 봉안당 분양권 18,000기의 양도를 '이 사건 ①① 분양권 양도'라 한다). 이러한 약정에 따라 원고는 S로부터 봉안당 분양권 17,000기에 대한 이전 대가 명목으로 2007. 9. 21.경부터 2010. 2. 26.경까지 합계 17,125,436,900원을 지급받았다(이하 원고의 S에 대한 봉안당 분양권 17,000기의 양도를 '이 사건 ② 분양권 양도'라 한다).

바) 한편 원고는 2005. 5. 23.경 시공회사와 '공사대금을 봉안당 분양권 15,000기로 대물정산하되, 기존 납골묘의 설계변경을 추진하여 80,000기 이상 승인 시에 한하여 대물정산이 유효하다'고 약정하고(이하 원고의 시공회사에 대한 봉안당 분양권 15,000기의 양도를 '이 사건 ③ 분양권 양도'라 한다), 2005. 6. 1. V과 '원고가 V로부터 봉안당 분양권 15,000기를 1기당 100만 원으로 계산한 금원을 받아 시공회사에 대한 공사대금으로 지급한다'고 약정하였다. 이러한 약정에 따라 V은 시공회사로부터 받은 15,000기에 대한 봉안당 분양권을 P 등에 담보로 제공하고 약 163억 원을 대출받아 그중 158억 8,000만 원을 시공회사에 지급하였다.

사) 구 매장 및 묘지 등에 관한 법률이 2001. 1. 12. 장사 등에 관한 법률로 개정되면서 사설납골시설의 설치가 허가사항에서 신고사항으로 변경되었으나, 500구 이상의 유골을 안치할 수 있는 사설납골시설을 설치·관리하고자 하는 자는 민법에 의하여 납골시설의 설치·관리를 목적으로 설립된 재단법인이거나 종교단체일 것을 그 요건으로 하였다. 그런데 원고는 단지 봉안당 건축 · 분양으로 수익을 얻기 위한 영리법인일 뿐 민법상 설립된 재단법인이 아니었고, 종교단체로서의 실체를 가지고 있지도 않았다. 그에 따라 원고가 2006. 8. 10. 및 2007. 2. 8. 시흥시장에게 봉안당 안치기수를 25,004기에서 105,125기로 변경하는 내용의 사설봉안당 설치변경신고를 하였으나, 그 무렵 모두 반려되었고, 2008. 6. 18, 시흥시장으로부터 같은 취지의 반려처분을 받아 그 취소를 구하는 소송을 제기하였으나, 2010. 9. 30. 패소판결이 확정되었다.

3) 앞서 본 법리와 봉안당의 설치 신고는 이른바 '수리를 요하는 신고'로서 이에 대한 행정청의 수리처분이 있어야만 신고한 대로 봉안당을 설치할 수 있는 점(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두6766 판결 등 참조) 등에 비추어 이러한 사실관계를 살펴보면, 사설 납골당의 설치 허가 후에 발행된 '납골당 안치증서'가 표상하는 봉안당 분양권과는 달리, 봉안당 사업에 필요한 기본적인 자격 요건조차 구비하지 못한 원고가 봉안당 설치신고가 수리되지 아니하여 봉안당을 증설할 수 없는 상태에서 인수단 등에게 이전한 이 사건 봉안당 분양권은 이를 현실적으로 이용할 수 있는 것으로서 객관적인 재산적 가치가 있는 권리에 해당한다고 보기 어렵다. 또한 이 사건 봉안당 분양권의 이전은 원고가 인수단 및 S 등의 특수목적법인과 봉안당 사업을 공동으로 추진하는 과정에서 장차 위 사업이 정상적으로 진행되는 경우에 취득할 것으로 예상되는 봉안당에 대한 사업권을 그 안치기수에 의하여 수량적으로 분할하여 이전하는 방식으로 상호간의 지분을 확정한 것으로 보일 뿐, 이를 통상적인 봉안당 분양권의 양도거래로 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 ① 내지 ③ 분양권의 양도는 부가가치세 과세거래인 재화의 공급에 해당한다고 할 수 없다.

4) 그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 봉안당 분양권의 양도가 재화의 공급에 해당한다고 보아 이에 관한 원고의 주장을 배척하였다. 이러한 원심판단에는 부가가치세 과세거래인 재화의 공급에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

나. 원고에게 법인세법상 과세소득이 귀속되었는지 여부

1) 구 법인세법(2010. 12, 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조 제1항은 "내국법인의 각 사업연도의 소득은 그 사업연도에 속하는 익금의 총액에서 그 사업연도에 속하는 손금의 총액을 공제한 금액으로 한다."고 규정하고, 제15조 제1항은 "익금은 자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 당해 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액으로 한다."고 규정하고 있다.

2) 앞서 본 사실관계에 비추어 보면, 원고는 봉안당 사업에 관한 투자자 내지 동업자의 지분을 확정하고 장차 봉안당 안치기수의 증설을 조건으로 그 지분에 상응하는 안치기수에 대한 분양수입을 보장하는 의미로 이 사건 봉안당 분양권을 안치기수로 분할하여 인수단 등에게 이전한 것으로 봄이 타당하므로, 원고가 이 사건 봉안당 분양권을 이전

하면서 인수단 등으로부터 받은 금전은 모두 봉안당 사업에 관한 투자금 내지 출자금에 해당하여 구 법인세법상 과세소득에 해당하지 아니한다고 할 것이다.

3) 그런데도 원심은 이와 달리 원고가 이 사건 봉안당 분양권을 제공하면서 받은 자금이 익금에 해당한다고 보아 이에 관한 원고의 주장을 배척하였다. 이러한 원심판단에는 구 법인세법상 과세소득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

결론

그러므로 원고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관이인복

대법관김소영

주심대법관이기택