항소법원은 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법하다면 항소이유서가 제출되었는지 여부나 그 사유가 항소이유서에 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 할 것이지만, 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되어 있거나 그렇지 아니하면 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판대상으로 할 수 있고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니하였다

하더라도 직권으로 심판할 수 있다

(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8488 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있고, 제1심판결에 판결에 영향을 미친 위법사유도 보이지 않는 이상 원심이 상고이유 주장과 같은 정당행위 내지 과실치사죄에서의 예견가능성에 관한 법리오해에 대하여 직권으로 심판대상으로 삼지 않은 것을 위법하다고 볼 수 없다.

따라서 원심판결에 형사소송법 제364조 제2항에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 상고이유 주장은 이유 없다.

그리고 정당행위 내지 과실치사죄에서의 예견가능성에 관한 법리오해 주장은 위와 같이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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