2. 항소비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1....

가. 원고는 2008년 4월경 광주지방법원 2008가소102096호로 C에게 1,500만 원 및 이에 대한 1997. 11. 1.부터의 지연손해금을 지급할 것을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원이 2008. 10. 30. C에게 위 돈의 지급을 명하는 판결을 선고하였으며 위 판결이 2008. 11. 29. 확정되었다.

나. C은 1981년 5월경부터 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 소유하고 있다가 피고에게 1997. 2. 20. 채권최고액 6,000만 원의 근저당권설정계약을 원인으로 하여 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)를 마쳐주었다.

다. C은 현재 무자력이고, 1971. 4. 19. 제1심 공동피고 B와 혼인하였다가 1998. 4. 27. 협의이혼하였으며, 피고는 B의 동생이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장 이 사건 근저당권설정등기의 원인이 된 C과 피고 사이의 근저당권설정계약은 피담보채권 없이 이루어진 것으로 통정허위표시에 해당하여 무효이므로, 원고는 C을 대위하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구한다.

나. 피고의 주장 피고는 C에게 여러 차례에 걸쳐 약 4,000만 원의 돈을 대여해주었기 때문에 이 사건 근저당권설정등기를 마친 것으로 근저당권설정계약의 피담보채권이 존재하고, C이 이후 피고에게 계속하여 채무의 일부를 변제하고 있다.

3. 판단 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로...