나. 사기죄에 있어 편취의 범의의 유무에 대한 판단자료

나. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정등과 같은 객관적인 사정등을 종합하여 판단할 수 밖에 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실중 사기의 점에 대하여, 피고인이 부산시에 기부채납되어 있고 사용허가신청만 하였을 뿐 사용허가를 받지 못하고 있던 이 사건 수연휴게소의 커피숍, 스넥코너, 매점을 공소외 이 장걸을 통하여 김문순, 강 옥자, 이 갑제에게 임대하고 보증금 명목의 금원을 받은 사실은 인정되나, 그 거시증거에 의하면 피고인은 1979.7.27 부산시장으로부터 태종대관광지내 관광개발사업허가를 얻어 해저조망유람선, 선착장, 휴게소 등의 시설물을 설치 운영하는 사업을 영위하게 되었는데, 그 허가조건상에는 시설물들을 건립한 후 부산시에 기부채납하여 부산시의 운영방침에 따라 피고인이 사용하도록 되어 있을뿐, 특별히 그 휴게소의 타인에 대한 임대금지가 명시되어 있지는 않았고, 피고인이 그후 1982.4.28 휴게소건물을 완공하여 이에 대한 사용허가신청을 제출한 뒤, 당시 위 회사에 자금을 출자하고 있던 위 이 장걸을 통하여 그의 친척되는 김문순 등을 소개받아 이 사건 각 임대차계약을 체결하게 된 것이며, 같은해 8.21 부산시로부터 얻은 위 휴게소의 사용허가 조건상에, 사용자는 관리청의 사전 승인없이 위 휴게소에 대하여 임차권을 설정하지 못한다고 부관이 설정되어 있었던 사실, 위 임차인들 중 김문순은 커피숍의 영업허가를 그 며느리인 이윤희 명의로 얻어 영업을 하다가 1983.12.28 면허세체납을 이유로 영업허가가 취소되었으며, 이 갑제는 1984.4. 부터 같은해 11월까지 영업을 한 사실, 그리고 위임대차계약당시 피고인은 일본으로부터 이미 유람선 1척을 도입하였고, 2척은 국내조선소에서 건조중이었던 사실을 각 인정하고, 이에 저촉되는 판시 증거를 판시와 같은 이유로 배척한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고인이 이 사건 임대차계약을 체결할 당시 위 휴게소에 대한 사용허가를 받지 못하였다고 하더라도 그 사용허가를 받을 것이 확실히 예정되어 있었고, 또 휴게소를 반드시 타에 임대하거나 사용케 할 수 없게 되어 있었거나 필요한 영업허가를 받을 수 없게 되어 있었다고 할 수 없으므로 피고인이 위 계약체결당시 위 휴게소의 기부채납사실을 숨기고 이를 타에 임대하거나 사용하게 할 수 없음을 알면서도 계약을 체결하였다거나, 또는 유람선 3척을 도입하여 사업하게 되어 있으므로 휴게소 손님이 많을 것이라고 임차인들을 기망하여 보증금 상당금원을 편취하였다고는 볼 수 없다고 하여 무죄를 선고하였는 바, 원심이 이와 같은 조치를 취함에 있어서 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보니 이는 모두 정당하고, 거기에 채증법칙위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인의위법이 있음을 찾아 볼 수 없다(논지가 지적하는 피고인의 진술기재-공판기록 30면-도 그 진술내용을 전체적으로 볼 때 이는 피고인이 위 임대차계약 이후에야 비로소 위 휴게소에 대한 임대가 금지된 것을 알았다는 취지로 볼 것이어서 위 진술만으로 편취의 범의를 인정하기에는 부족하다.). 그리고 사기죄의 주관적인 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등 을 종합하여 판단할 수 밖에 없다함이 당원의 판례인 것은 논지가 지적하는 바와 같고( 당원 1984.9.25선고 84도312 판결 참조), 기록에의하면 피고인이 위 임대차계약당시 사업관계로 인하여 상당한 부채가 있었으며, 1982.5.4 공소외 정 덕훈과 사이에 동인에 대한 금 1억 3천만원의 채무담보의 목적으로 위 휴게소 시설을 동인에게 임대하기로 하는 임대차계약을 체결한 사실(논지가 들고 있는 공소외 정 우식과의 시유재산사용허가권 일부 대여계약이 체결된 것은 이 사건 임대차계약이 체결된 이후인 1982.9.4의 일이다. 수사기록 42면) 및 피고인이 이와 같은 사실을 이 사건 임차인들에게 고지하지 아니한 사실이 인정되기는 하나, 피고인이 타에 상당한 부채가 있다고 하여 이 사건 임대차관계의 효력에 영향이 있다 할 수 없고 임차인들의 권리실현에 장애가 되지 아니하며, 또한 위 정 덕훈과 사이에 체결된 담보목적의 임대차계약은 그 계약이 아직 이행되지 아니하고 있었던 한 이를 해약할 수도 있는 것이므로(실제로 정 덕훈과의 위 임대차계약은 그뒤 해제되어 정덕훈은 피고인으로부터 채무이행으로서 위 회사의 주식일부를 양도받았으며 -수사기록 82정 참고-임차인들이 그 임차부분을 계약내용에 따라 임차사용하였음은 원심이 인정한 바와 같다) 이와 같은 사실만으로는 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없다고 할 것이니, 같은 취지에서 피고인에 대하여 편취의 범의가 없다고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 따라서 피고인과 검사의 각 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관

심급 사건

원심판결

참조판례

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따름판례

참조조문

관련문헌